发布时间：2023-09-21 10:01:40
绪论：一篇引人入胜的民事诉讼程序价值，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,
所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。
总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。
注释:
[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。
[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。
中图分类号：DF72
文献标识码：A
民事诉讼目的论与诉权论一样一直是近代以来法治国家传统民事诉讼法学的基础理论之一，也是构建民事诉讼法学理论体系的基础和起点。近年来，民事诉讼目的论受到了我国诉讼法学界一些研究者的重视，他们对此发表了自己的观点，形成了民事诉讼目的多元论、程序保障论、纠纷解决论等观点。笔者认为我们不能从各现有的民事诉讼目的论的优劣的简单比较就得出我国当前应该设定什么样的民事诉讼目的的结论，但通过对其反思可以为科学界定民事诉讼目的提供借鉴。
一、多元论之反思
民事诉讼具有主体多元化的特点，而不同的诉讼主体各有自己的诉讼目的，因此对民事诉讼制度目的的把握应在坚持以国家（制度设立、运营者）为主体的同时，兼顾当事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事诉讼目的多元的结论似乎理所当然。如新堂幸司教授所言，“如此看来，纠纷之解决、私法秩序之维持、权利保护、程序保障，都可以被视为民事诉讼制度的目的。从我国民事诉讼制度目的论中，应当获得的启示是，在上述分析的这些价值中，哪一个属于决定民事诉讼制度运作方向的基本价值？可以说，在某些情况下，这些价值相互处于对立的紧张关系。基于这种认识，可以得出以下的结论，即在每个具体问题中，应当侧重于选择其中的哪一个价值，并应当侧重到何种程度，就成为民事诉讼法解释及立法的重要工作。”换句话说，新堂幸司教授的意思就是应在几种对立和排斥的价值中依具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。而依现代生活的快节奏，要求国家在立法、解释及司法运作时依具体问题之差异对各项价值进行评估和选择，其结果必然无稳定性而使得相关主体都无所适从。并且新堂教授自己也说“将民事诉讼目的作为民事诉讼法理论起点予以论述的实益或效用，在于以下这一点，即将应然民事诉讼制度应实现的最高价值，作为解释论及立法论的指向标予以倡导。”而多元论则不对所谓的最高价值作出选择，而是留待民事诉讼法解释及立法去解决，这又如何能发挥解释论和立法论的指向标作用呢？此外，持多元论观点的人有些还有别的认识错误，有人就认为，一元论的诉讼目的观选择某种价值作为目的的同时，也否定了其他非常重要的价值目标，唯有将所有价值目标一并囊括，才能彰显各价值的存在。其实，一元论的民事诉讼目的观在将一种价值作为最高价值目标时，对其他价值也是有所关注的，并不意味着对其他价值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，笔者坚持民事诉讼目的一元论的观点。
二、程序保障论之反思
程序保障论者认为鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次都表现出的重要性，因此他们倾向于民事诉讼目的的“程序保障说”。由于我国长期以来都存在重实体轻程序的做法，因此从批判传统的立场上提出程序保障论在理论上有一定的合理性，但笔者认为，将其设定为我国当前民事诉讼的目的实践上不可行。从实践的层面看，在很多时候，即使在程序公开、透明并给予当事人充分举证、质证的机会的情况下，若裁判结果违背客观真实或者违背实体法的规定，仍然不能平息当事人的不满。因为我们是制定法国家，在程序公正之外还有着长期追求客观真实的传统，仓促以法律真实取代客观真实的证明标准，为大多数老百姓不能接受，而为老百姓不能接受的民事诉讼目的又怎能被利用并顺利运行进而实现国家的目的呢？
三、纠纷解决论之反思
纠纷解决论者认为我国当前民事诉讼目的应该是解决民事纠纷，笔者认为其在理论和实践上都站不住脚。理论上，以刘荣军《论民事诉讼的目的》一文为例，他认为国家设立民事诉讼制度的目的，应体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的结合，这一观点笔者也赞成，但其紧接着得出“解决民事纠纷作为民事诉讼目的正体现了这种结合”的结论,笔者认为从论点到论据没有令人信服的推理过程，笔者不敢苟同。其在后文中又说，“当事人要求法院通过行使审判权确认他们的权利，从而获得权利满足的目的‘即是以纠纷的解决为目的’”，其得出该结论的论据又是什么呢？“而法院以审判方式确认当事人之间存在的权利义务关系，并依法作出判决即意味着以国家强制力宣布纠纷的终了。”笔者认为“国家以强制力宣布纠纷的终了”只是民事诉讼的一个结果和功能而不能作为最高价值的目的。另外，以纠纷解决作为民事诉讼的目的，恐怕也太过实用主义了。实践中，不管有没有被意识到，我国当前正是将纠纷解决作为民事诉讼的目的，此种目的观导致了种种弊端。经济发展、人员流动、社会的陌生化，这些因素综合导致中国社会的变迁，也导致了各种纠纷的增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制部分失效，由此导致更多的人将纠纷诉诸法院，法院案件压力沉重，于是所谓“大调解”、“能动司法”等应运而生，我们在这里不讨论“大调解”、“能动司法”的确切含义。就“能动司法”而言，曾有的和现有的“能动”方式如自上而下提口号、开展各种教育活动、院长自上而下视察、调研、做指导性讲话、在压力下越权选择适用法律、强调司法调解、接访和、自上而下发文件指导办案、自下而上主动做案件请示等。种种“能动”都是在纠纷解决的民事诉讼目的观的指导下产生的现象，一定程度上突破了司法固有的特性和规律、使司法缺乏了起码的独立性，不符合宪法精神，有损司法权威。因此，纠纷解决的民事诉讼目的观在实践中的弊端可见一斑。
有关民事诉讼目的的研究，是一个涉及内容极广，理论性、实践性极强的课题。将民事诉讼制度作为国家制度的组成部分，阐明其目的，应是民事诉讼法学的基本课题。对于民事诉讼目的论的反思也许并不能正面回答何为民事诉讼目的，但从反面也可为民事诉讼目的的科学界定提供借鉴。
注释：
①②（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社2008年版.
③刘荣军.论民事诉讼的目的.政法论坛.1997.5.
参考文献：
[1]（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社.2008.
[2]李祖军.民事诉讼目的论.法律出版社.2000.
民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。
二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。
四民事诉讼模式与当事人处分原则
