发布时间：2023-09-22 10:38:45
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关键词：惩罚性赔偿金 消费者 消费 欺诈行为
中国的惩罚性赔偿具体体现在《消费者权益保护法》的第49条(以下称《消法》)，这一规定有助于遏制不法经营，鼓励消费者依法维权，是对我国民法赔偿制度的补充和完善①。它突破了传统民法理论中“补偿性赔偿制度”的束缚，有力的打击了消费市场中恶意制假造假等侵权行为，是保护消费者合法权益、维护社会主义市场经济秩序的有力武器。但第49条的规定较笼统，面对我国消费市场日新月益的变化，其在具体适用中出现了一些伺题。比如说，在新的消费形势下，该条中的法律名词的含义是否也需随之发生变化，新的含义该如何理解；另外，有一些学者对我国《消法》中的赔偿制度持否定态度，那么就此制度在我国有无存在的必要呢?本文将针对这一系列的问题，通过分析《消费者权益保护法》第49条，来具体阐述我国《消法》中的惩罚性，同时借鉴英美和大陆两大法系的相关规定，使我国的此项制度能够吸取二者之精华，更加充实、完善。
一、分析《消法》中惩罚性赔偿制度的内容及要件
我国在保护消费者权益是对惩罚性赔偿制度的具体规定见于《消法》第49条，即：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍”。它“首次在我国法律上确立了惩罚性赔偿制度”。顺应我国经济社会发展的需要，有利于“惩罚不法行为人，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。”
根据《消法》49条之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的构成必须具备以下三个要件：
1、“消费领域中惩罚性赔偿金的法律关系主体是经营者和消费者”。经营者提供商品或服务，是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体，消费者接受商品或服务，是惩罚性赔偿金请求权的权利主体。
2、“消费者和经营者之间的关系发生在消费领域”。以经济学的观点，消费是“人物消耗一定的生活资料和劳务以满足生活需要的过程”。消费是针对消费者而言的，是将生产过程中产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程，在这样的过程中，才能发生惩罚性赔偿金的适用。“其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其它的消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志是消费者和经营者之间的合同行为，没有上述合同关系就不存在惩罚性赔偿金的适用。
3、“经营者的提供商品或者服务的时候，有欺诈行为”
“一方当事人故意告知对方以虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为”。在消费合同领域，经营者向消费者提供假冒伪劣商品或提供偷工减料、以假充真等名不副实的服务均属合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金只要具备欺诈行为即可，此时不需具备损害事实的要件。
二、《消法》第49条具体适用中存在的问题
第一，对“消费者”一词的理解和认定
我国《消法》没有对“消费者”这一明确的定义，只在第二条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护：本法未作规定的受其他有关法律、法规保护”。据此，我国目前的做法是把消费者限定为“为满足生活需要而购买、使用商品和接受服务的个人或单位”。这一规定较为笼统，存在以下问题。
1、消费主体的理解与认定
根据上述规定消费主体为“个人与单位”，就个人而言，一个商人为他的办公室购买一台空调，该商人的购买行为是否受《消法》调整，就我国目前相关规定来看是很难加以确定的。因为上述行为可能同时产生这样的效果：即既改善了工作条件，又方便了生活，对生产、生活都有利。若因该空调的质量产生了法律上的诉讼，该商人能否以消费者的身份起诉呢?另外，就单位而言，能否作为消费者?世界各主要国家和地区明确规定单位不能作为消费者，因为单位生活消费最终表现为个人消费，而我国对此未作明确。因此，建议在定义中规定“消费者购买商品的目的；不是直接和它的贸易、商业和生产有关”，从而明确消费主体的含义和范围。
2、关于消费对象即“商品”或“服务”的适用范围
我国现有《消法》制定于改革开放之初，针对的是当时普通商品市场存在的假冒缺斤的问题。最初，“商品”范围很狭窄，现在，随着经济的发展，消费市场正在逐步扩大，汽车、住房等大宗物品正成为家庭消费的对象。因此，应该“在《消法》中扩大商品的内涵，把近年来走入广大消费者生活的新商品也包括进去”。以扩大消费者的范围。另外，笔者认为，对于近年来被广为关注的医患纠纷，也应把患者作为消费者，把医患关系列入消费关系。因为医患关系的实质具有消费服务的性质。首先，医患关系中确有某些盈利性成份，特别是医疗美容，更是纯属这种行为。而且，患者看病不仅是消费，而且是为了人的生存而必不可少的生存消费。故十分有必要将患者也列入消费者的范围之中，使其有权请求获得惩罚性赔偿金。
3、“王海”是否为消费者
自《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为王海现象，是否可将王海作为消费者而适用惩罚性赔偿金一直存在广泛的争议。
有的学者认为：制定惩罚性赔偿金制度的立法价值取向一方面在于其惩罚性，即制裁不法商人的违法行为，另一方面在于其鼓励性，即鼓励人们同制假卖假、提供欺诈的不法商人作斗争，并且用相应的奖励(惩罚性赔偿金)来调动人们的积极性。因此，“在司法实践中，无论知假也好，不知也好，一律作为消费者来对待，适用惩罚性赔偿金制度”。
笔者不赞同以上观点。根据《消法》第2条，成为消费者的要件之一必须是为了生活消费，依民法解释学，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“购假索赔”已超出了为生活的需要一语可能的文义范围，若将王海们也视为消费者，只会给一些人的投机行为留有可乘之机，这种打假行为违反了诚实信用原则，损害了交易的性质，其结果必然损害正常稳定的市场交易秩序。故购假索赔者不属于消费者，不应对其适用惩罚性赔偿金。
第二、关于“欺诈行为”的主观构成要件”
从法律规范的性质来看，对欺诈行为加倍赔偿的规定，是确定经营者惩罚性赔偿责任的民事规范，但这种责任不是违约责任，而是一种无效合同的赔偿责任②。其中，对欺诈行为认定的往往在于对其主观构成要件的认定上，根据最高人民法院的司法解释及相关的学说解释，在主观方面，欺诈行为必须以故意为构成要件。据此，《消法》上第49条中所说的欺诈行为的行为人的主观状态只能是故意，而过失，即使重大过失也不构成欺诈行为。但按照“谁主张，谁举证”的一般举证原则，若要证明经营者故意的主观心理状态，无消费者责任的要求更为严格，更大。此时，在评断经营者是否有欺诈行为时列举或归纳出此种主观心理状态下的客观行为表现形式是现实且有可操作性的。为此，国家工商行政管理局的《欺诈行为处罚办法》第三条列举了经营者在向消费者提供商品时属欺诈行为的十三种客观表现。第四条还规定采用故意推定的办法。这样一来认定行为人主观上的故意就变得客观化，从而真正体现了保护弱者--------消费者的利益。
第三、对“增加赔偿”的理解
“增加赔偿”是我国《消法》确立的惩罚性民事赔偿责任，这是民事立法的一大进步。但由于其立法用语较含糊，在适用时可能会出现一些问题。
1、赔偿金的赔偿范围
《消法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上再赔偿这些费用的一倍，在这一条文中，关于对增加赔偿其受到的损失这一术语具有不同的理解。一种理解认为增加赔偿的损失仍然是指已经造成的实际损失。因此对于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失是消费者的精神损害，有精神损害就应当赔偿，范围就是原来所付费用的一倍。笔者认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者受到的实际损失。
2、对大宗商品如何适用惩罚性赔偿制度
在司法像商品房这样的大宗商品的涉案金额数目巨大，动辄十万，上百万，一律判“双倍赔偿”可能导致双方利益显失公平。比如说，一套价值三十万的商品房仅因木地板材质不符合约定便判双倍索赔六十万在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合法的判决。因此，笔者认为，象商品房这样大宗商品的索赔案中，不宜生搬硬套49条中的双倍赔偿，而是根据实际情况，依公平原则，将其列入合同法的，也可借鉴英美法系国家的作法，由法官根据经营者欺诈行为的性质，财产状况，消费者的财产及精神的实际损害程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。
3、如果增加赔偿消费者所购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍，小于消费者所受实际损失，对此该如何适用惩罚性赔偿制度。
笔者认为若消费者通过行政、司法索赔过程中实际花费的金额大于增加赔偿的金额，则此时双倍赔偿也弥补不了消费者实际蒙受的损失，这对消费者是很不公平的。此时，若将消费者与经营者之间订立的合同作为无效合同，并按照一般无效合同的处理方法，赔偿全部损失，同时，为体现其惩罚性，还可将49条规定修改为其中返还财产为消费者购买商品价格与接受服务费用的一倍。这样就可避免出现消费者胜诉而最终得不偿失的情况。
4、如果经营者许诺的赔偿责任超过了《消法》第49条规定的赔偿限度，则此种许诺是否有效。
目前，不少商家为推销商品，向社会作出了如计量“少一罚十”，质量“假一罚十”，价恪“暴一罚十”等承诺，其中许诺的赔偿金显然是高于49条中“一倍”数额之规定的，尽管如此，笔者认为这样的承诺应该具有法律拘束力，因为作为促销手段，上述承诺应属悬赏广告，其目的既为促销，又鼓励消费者监督、捉假。确认悬赏有法律拘束力已为民法理论及许多国家的民事立法所确认。再者《消法》49条关于增加赔偿的规定并不属于禁止性规定，因而就不排除出双方约定的赔偿主法。由于假一罚十等承诺是商场自愿作出的，所以一旦消费者购买了假货，商场应兑现承诺.因此，对《消法》49条之规定应理解为该条适用于在双方事先未约定赔偿数额时，经营者提供商品或服务有欺诈行为的,消费者要求增加赔偿时其增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或接受服务的费用的一倍。若当事人对赔偿数额有约定的就依约定。
三、法理上对惩罚性不同意见
有些学者认为我国惩罚性赔偿制度缺乏充足的法理依据。因为民事责任是民事违法行为人对受害人所负的以恢复和补救为目的的法律责任。它指在对已经权利损害和财产损失给予填补和赔偿，使其恢复到未受损害时的原来状态。据此经营者的赔偿范围与欺诈行为利益损害程序相适应，但依据《消法》第49条消费者得到的赔偿却大大超过其受损害的程序，这与传统民法理论相悖，而且证明消费者享有的此种属何种性质。故应将《消法》第49条中增加赔偿损失的规定修改为“赔偿消费者因此而受到的损失”。
笔者是不赞同上述观点的。根据中外消费者保护运动的经验，在相关法律中设立惩罚性赔偿制度是十分重要的，理由如下：
第一、在现代市场中，销售假货或者欺诈地提供服务的事件众多而分散。因其频率之高，不仅对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对全体消费者共同利益的侵犯。因此消费者权利实质上是一种社会权利而非单纯的私人权利。所以《消法》上的欺诈行为是一种特殊的侵权行为，法律往后应采取该行为加以治理。而因其发生之分散，在大量消费者基于种种原因放弃了他们的请求权这样行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利益，实施该利行为便成为有利可图的勾当，而惩罚性赔偿金的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使责任机率上升，使不法商人无利可图，甚至反受其害，这样就可减少这种行为的发生。
第二、鉴于受害的消费者若要通过司法程序获偿，则要付出高额的诉讼费用，更不要说为追索而耗费的时间精力以及蒙受的焦虑等。此时单纯的损失补偿往往弥补不了他们受到的实际损失。而惩罚性赔偿制度则可望为请求人提供较充分的补偿，从而也鼓励消费者认真对待自己的权利，进一步增强维权意识。
所以，在《消法》第49条设立惩罚性赔偿的规定是十分必要合理的。对消费者进行更充分的保护必须紧跟时代步伐，突破传统民法理论的束缚，建立更具现实意义的惩罚性赔偿制度。
四、两大法系中对惩罚性赔偿制度的相关规定
英美法系在保护消费者的法律中规定了明确的惩罚性赔偿制度。在该法系看来，当被告对原告的加害行为具有的暴力、压倒恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。在实际适用中，当被告符合上述侵权行为之规定时，可以由陪审员或陪审的法官根据侵权行为的性质，行为人的动机、财产状况以及其它事项加以综合考虑，行使裁量权，决定一般损害赔偿和惩罚性赔偿的数额。这种制度在由法院的判例而非制定法所确立的，并且随着社会的发展，其理论也在不断的发展和完善。
在大陆法系，保护消费者的相关法律法规中虽然没有明文规定惩罚性赔偿金制度，但该法系国家基本上都规定了精神损害赔偿，并对精神损害赔偿的范围和要件作了详尽规定，而“精神损害赔偿的惩罚功能兼具补偿和惩罚两方面的性质是众所周知”。
上述两大法系中确立惩罚性损害赔偿和强化精神损害赔偿的惩罚性功能对于惩罚和防止侵权行为人的侵害，保护消费者的权益具有异曲同工之妙。我国现有相关制度还不够完整明确，因此应兼收并蓄现代两大法系中惩罚性赔偿制度的精华，结合我国消费者保护工作的实际情况，使我国消法中的惩罚性赔偿制度得到进一步充实和完善。
五、完善意见
1、就适用范围而言，明确惩罚性赔偿金仅适用于以“生活消费”为目的的消费行为，并且该行为与消费者的贸易、商业和生产没有直接关系，将“购假索赔”排除其适用范围。
2、就赔偿范围而言，在《消法》中对第49条“增加赔偿其受到损失”的规定作具体解释，明确惩罚性赔偿金的赔偿范围既包括“由于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损失的”，也包括“没有造成实际损失的”。可将后一种情况中的惩罚性赔偿金作为精神赔偿，并增加其可操作性。
3、就赔偿金的数额而言，则无需拘泥于固定标准，而应以双倍赔偿为原则，具体问题具体分析。
对于不宜适用“双倍赔偿”的索赔案，可根据实际，依公平原则，列入合同法的调整范围，将其作为合同违约或无效合同等情况做出处理。也可借鉴英美法系国家的做法，在《消去》中规定由法官根据经营者的欺诈行为的性质、财产状况，及精神损害的实际程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。
另外，应明确若经营者对赔偿金额作出超过双倍的承诺，或者经营者与消费者之间有此类约定的话，则应依承诺或约定的数额。
六、结语
总之，消费者在市场经营中具有主体地位，因此，要大力加强保护消费者的意识，将保护消费者的措施与消费者的具体权益相结合，与改革开放的具体结合，与国际通行惯例接轨，打破封闭的立法思想，充实《消法》第49条的内容，确立和完善既有中国特色又富有时代精神的惩罚性赔偿制度。这对于拉动内需，增强我国消费市场的国际竞争力具有重要意义。
注释：
①中国消费者协会编：《消费者保护理论与实务》，工商出版社，2000年版第69页
②王众孚主编：《消费者权益保护法律理解与适用》，工商出版社，2000年版第186页
参考文献：
1、严学军、王俊豪、宋华主编：《中国消费者权益保护规则研究》，中国商业出版社1995年版
2、李昌麒、许明月主编：《消费者保护法》，法律出版社1997版
中图分类号：DF529 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）01－0126－02
一、惩罚性赔偿的概念及功能
惩罚性赔偿，也称惩罚性损害赔偿（Punitive Damages），是指在民事损害赔偿中，恶意加害人除了要赔偿受害人的实际损失外，法律还强制恶意加害人增加赔偿受害人的损失。早在17世纪，英美国家已经在一些故意侵权的案件中适用惩罚性赔偿。实施惩罚性赔偿的目的，在英美国家一般认为有三项：其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人）遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。
惩罚性规定主要有如下功能：
1．补偿功能。惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。这就是说必须具备构成补偿性赔偿的要件，才能够请求惩罚性赔偿。如果行为人没有给受害人造成任何损害，则受害人不可以请求惩罚性赔偿。加害人的不法行为给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害的，可以请求惩罚性赔偿。
2．制裁功能。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚，这种惩罚与补偿性损害赔偿所体现的制裁作用有所不同。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失的赔偿来制裁不法行为。只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到制裁的效果。
3．威慑功能。一般认为，威慑是对惩罚性赔偿合理性的解释，可警告威慑其他经营者不得仿效。
4．鼓励功能。通过实行惩罚性赔偿制度，可刺激和鼓励消费者同销售者的欺诈行为作斗争。因为这一制度的确立，突破了民法的补偿性原则，突出了法律对消费者的特别保护。
二、适用惩罚性赔偿应注意的几个问题
我国在《消费者权益保护法》（以下简称消法）中确立惩罚性赔偿制度的目的在于督促经营者诚实经营，鼓励消费者积极同经营者的欺诈行为作斗争，从而更好地维护消费者权益。然而事实上，惩罚性赔偿法律制度在我国实践中并没有起到很好的保护消费者利益的作用，《消法》中规定的惩罚性赔偿制度在适用方面一直存在广泛而持久的争议。
（一）消费者定义
一般来说，无论在经济学上还是在法学上，都把消费者看做是从事生活消费的主体，但各国法律对消费者的定义不尽相同。我国《消法》第2条规定：受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。然而，对消费者定义的理解存在以下两方面的分歧：
1．如何理解“为生活消费需要”。立法本意是要将为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者与为生产消费需要而购买、使用商品或者接受服务的经营者区分开，但知假买假者是否属于为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者，能否依照《消法》第49条规定增加赔偿呢？持肯定态度的人认为：《消法》未禁止这种以索赔为目的的购买商品或者接受服务的行为，而且这种行为客观上起了打假的作用，应当认可。而持否定态度的人认为?押知假买假者不是《消法》中规定的消费者，他们不是为了生活消费需要而购买、使用商品或接受服务，因此不能适用《消法》第49条的规定。
2．消费者是否包括单位。一种观点认为，在单位将其购买的商品作为给职工的福利或奖品或者非营利性单位购买商品后提供给其服务对象消费的情况下，该单位即是消费者。另一种观点认为在上述情况下，消费者不是单位，而是实际消费这些商品的人。我国《消法》中对消费者定义的不明确，给惩罚性赔偿制度的适用造成极大影响。
（二）关于“欺诈行为”的认定问题
《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，适用惩罚性赔偿。但恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为是否属于欺诈行为，我国法律对此未作明确规定。在美国，惩罚性赔偿的适用范围很广泛，除故意欺诈以外，恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中，东芝公司之所以拒绝给中国用户以赔偿，其主要原因就是中国的“一加一赔偿”制度只适用经营者的欺诈行为，而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此，即使由法院来判决，依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定，东芝公司不会被判令支付一倍的惩罚赔偿金。另外，在举证责任方面，根据我国“谁主张谁举证”原则，被欺诈的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定，就必须证明经营者主观上有欺诈的故意，但由消费者证明经营者主观上有故意是非常困难的。
（三）惩罚性赔偿在计算方法上有不妥之处
根据我国《消法》第49条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，即“一加一赔偿”制度。这种制度的优点是：赔偿的数额比较容易确定，适用起来方便快捷，增强了该制度的可操作性。但是，由于其规定的赔偿数额单一，不管经营者主观过错程度如何，损害结果如何，都统一适用“一加一赔偿”，难免会引起经营者过错程度与责任轻重失衡。
三、完善我国惩罚性赔偿制度的几点建议
（一）进一步明确《消法》中关于消费者定义的解释
如何理解“为生活消费需要”方面，知假买假者不属于消费者呢？《消法》保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，知假买假者购买商品或者接受服务不是为了生活消费，而是为了索赔获利，不符合《消法》第49条规定的适用范围，法律规范不仅包括明确具体的条文，还包括法律原则。诚实信用原则是民事法律行为的基本原则，要求民事主体应当诚实守信，不得滥用权利规避法律，消费者应受其约束，只有这样才能建立良好的市场秩序。因此，明知有假而恶意利用《消法》第49条规定牟取利益的行为不应受到保护。另外，持肯定态度的人认为知假买假后的索赔对打假有积极作用。不可否认，这种行为确实对打击不法经营者有一定作用，但其负面作用也不容忽视，“以恶治恶”不仅不能从根本上解决问题，反而会引发其他问题的出现，有损法律的权威。关于《消法》中认定的消费者是否包括单位，笔者认为不应该包括单位。因为根据《消法》第2条的规定，受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。而单位不是为生活需要购买商品，而且单位购买的商品的最终使用者是职工而不是单位。另外，《消法》是对弱势群体的特殊保护，若赋予单位以消费者的特殊权利，则有失公平，也有悖制定《消法》的初衷。因此，单位不应属于《消法》第2条中规定的消费者范围。当有损害发生时，职工作为实际消费者即可以自己的名义要求经营者赔偿，无须由单位要求。
综上所述，针对我国《消法》中对消费者的定义产生的分歧，我国应通过修改相关法律或出台司法解释对其作出明确规定。如可以规定《消法》保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，为了索赔获利的知假买假者不属于消费者，单位不是消费者等。
（二）扩大《消法》第49条“欺诈行为”的适用范围，平衡经营者和消费者的举证责任在适用范围上，《消法》第49条不仅可以适用于主观的欺诈行为，而且可能适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为。这样规定，可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务。如果经营者对消费者人身财产安全极端轻视或对造成损害有重大过失，就可以对经营者处以惩罚性赔偿金，这将对消费者提供更周到细致的保护。对于举证责任方面，如果根据“谁主张谁举证”原则，应由消费者举证，但实践证明这对消费者是相当苛刻的，往往使消费者的权利得不到实际保护。如果实行举证责任倒置，完全由经营者自证其责，对经营者又有失公平。因此，应当适当平衡经营者和消费者的举证责任，才能在公平原则的基础上保护消费者的利益。具体来说：一是证明经营者对自己实施了欺诈行为的责任应主要在消费者，因为欺诈行为的实施有明显的外在表现，而且这种行为是直接针对消费者的，消费者有责任也有能力来证明经营者提供了不合格的商品或低劣的服务，或者实施了其他欺诈行为，如出示经营者出具的购货凭证或服务单据，或者出示其他有效证据。但这种举证责任不能无限延伸，若经营者否认某件商品是由其售出，应由其来举证证明其从未经营过此种商品或服务，或者是在发票所载日期中未提供过此种商品或服务；二是对于证明经营者是否有欺诈的故意的责任，则应由经营者承担，即实行举证责任倒置。因为主观态度是内心活动，它要靠外在行为来推断，而在购买商品或接受服务之前，经营者的一切经营活动消费者根本无从知晓，因而消费者要证明经营者有欺诈的故意是相当困难的，而经营者可以较容易地找到为自己辩解的理由。
（三）合理计算惩罚性赔偿数额
当消费者合法权益受到损害适用惩罚性赔偿时，法律应当不规定具体的比例或倍数或只规定惩罚性赔偿数额的上下限，由法官依据诚实信用原则发挥其自由裁量权。另外，为了防止法官自由裁量权的滥用，相关法律可以规定以下几个方面的评判标准作为法官自由裁量的依据：（1）经营者的恶意程度；（2）侵权者的可获利性；（3）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间；（4）侵权行为被发现后采取的态度和行为；（5）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（6）经营者的财务状况。有了这样的弹性规定后，在一定程度上可以避免经营者过错程度与承担的责任轻重失衡问题的出现，从而更好地起到保护消费者合法权益的作用。
参考文献：
关键词:消费者权益保护法 惩罚性赔偿 欺诈 消费者权益
惩罚性赔偿的内涵及我国法律立法的缺陷
惩罚性赔偿这一术语起源于英美法,是当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一。因此,惩罚性赔偿也没有一个统一的概念。王利明认为,惩罚性赔偿又称为示范性赔偿或报复性赔偿,是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。惩罚性赔偿制度在我国的确认,是在《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条中规定的,即:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国的惩罚性赔偿制度有以下特点:第一,法律关系的主体是经营者和消费者;第二,消费者要证明经营者有欺诈行为;第三,惩罚性赔偿金的数额为其所受损失的一倍;第四,必须由受欺诈的消费者提出惩罚性赔偿的要求。我国民事纠纷遵循“不告不理”的原则,因此只有受欺诈的消费者提讼时,才能适用惩罚性赔偿。
《消法》中的惩罚性赔偿金制度对于制裁经营者的欺诈行为,维护社会主义市场经济秩序,保护消费者的合法权益起到了重大、积极的作用。然而在现实生活中,该条的实践结果却不尽如人意,司法实践也暴露了该制度在理论上的缺陷及适用中的一些问题:
(一)适用范围仅限于“欺诈”且未界定其含义
从《消法》第49条规定可知,经营者有“欺诈行为”是适用惩罚性赔偿的前提条件。然而,现实生活中,商品经营者侵害消费者合法权益的恶并非仅限于欺诈行为,而且某些在生活中不具备欺诈性质的许多行为影响非常恶劣,其受谴责的程度不亚于欺诈行为。依照49条的逻辑,在此情况下消费者是不能获得双倍赔偿的,这对消费者来说极不公平。而且《消法》对于欺诈的内涵、外延均无定义,对欺诈的认定更是未置一辞。如此一来,在具体的诉案中消费者要想证明经营者有欺诈行为相当困难。在当今消费者处于弱势而经营者处于强势的情况下.消费者要想让法庭采信其对经营者欺诈的指控也是颇有难度的。
(二)赔偿倍数过低导致消费者维权热情不高
惩罚性赔偿的倍数过低,导致消费者维权的热情不高。一是我国《消法》将惩罚性赔偿数额严格限定为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。由于增加赔偿的金额没有任何伸缩的余地,仅为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍,因而这种不区分具体案情的规定,显得过于僵硬,不利于打击不法商家,使得其在实际适用的过程中常常无法实现制度设置的初衷。因为对于那些涉及价值极大的商品的案件,以商品价格之一倍计算赔偿数额显得过于严苛,如汽车;而对于所涉商品价值较小的案件,一倍价款或费用的赔偿数额相对于经营者之非法获益又显得极其微不足道,对不法商家根本起不到惩罚和威慑的作用。在现实中,与人们生活息息相关的商品和服务,价位在几元到几十元之间的可谓数不胜数,即使价格再低的商品,消费者要想通过诉讼获得双倍赔偿,都要耗费巨大的人力、物力、财力,而最终获得的赔偿数额却远远不能抵消其所付出的代价。所以,常是“赢了官司输了钱”,导致消费者维权的热情不高。据有关调查表明,当消费者权益受到侵害时有60%以上的人采取“忍”的态度。这样便使许多不法商家逃脱了法律的制裁,从不法行为中获得巨大利益,于是更加助长了他们销售假冒伪劣产品的气焰。二是这种“惩罚性赔偿”的计算方法与我国民间市场交易的习俗不相吻合。我国民间市场交易中有“假一罚十”和“假一赔十”的习俗,其计算方法是由出卖人赔偿买受人实际所受损失的10倍,该加倍赔偿的数额取决于买受人在交易中的实际损失额。而《消法》中的增加赔偿则是以消费者购买商品付出的价款或接受服务支付的费用为基础,这两种计算方法所得出的结果大不一样。
(三)赔偿倍数的基数不合理
惩罚倍数的基数即被乘数的不合理也影响《消法》第49条的威慑力。该条规定,惩罚性赔偿的基数是商品的价格或服务费用。若以此为基数,则惩罚性损害赔偿不能起到补偿消费者实际损失的作用,惩罚性损害赔偿所具有的赔偿功能就无法发挥,还给法院认定实际损失带来困难。因为在多数情况下,商品价格或服务费用并不等于受害人实际损失。如食品变质造成食物中毒,食品价格为10元,而受害人遭受实际损失不仅有10元的食品价格支出,还有因食物中毒而造成的治疗、精神等费用支出。因此,《消法》第49条规定的惩罚倍数的基数亦不合理。
消费合同领域引入和完善惩罚性赔偿制度的必要性
(一)严峻的消费环境和消费者权益屡遭损害为其提供了现实依据
当今社会,虽然政府采取了不少措施整治消费市场,但是假冒伪劣仍然大行其道、充斥市场,制假贩假者异常猖獗,这很大程度上破坏了社会正常的交易秩序,严重损害了消费者和生产者、经营者的合法权益,直接威胁国家的产业发展进程。其主要原因在于法律对于制假贩假者的处罚太轻,既伤不了其元气,也震慑不了其他制假贩假者,消费者的维权热情也不高,以至形成“损害―罚款―再损害”的恶性循环。严峻的形势与保护力度欠缺为完善消费者保护立法,建立完备的独立的消费者惩罚性赔偿制度提供了现实依据。
(二)与国外法律接轨有利于在国际交往中维护我国消费者的利益
随着经济全球化和一体化的发展,西方国家大量商品进入我国,需要从立法层面上对惩罚性赔偿制度作出规定,从而避免外国公司借口我国无相应法律规定对其国内居民适用惩罚性赔偿,而对相类似案件的中国消费者拒绝给付相应赔偿。这种不同的消费者保护水平,对我国消费者的权益保护极为不利,亟待建立惩罚性赔偿制度来矫正这种不平等状况。另外,一些法律制度已经突破了国界的限制,成为国际交往中普遍适用的准则。为了和国外有关法制接轨,我国亦有必要建立惩罚性赔偿制度和扩大适用范围。如在最近的丰田汽车“召回门”中,丰田公司对美国消费者与中国消费者采取的截然不同的态度,造成中国消费者维权难的现状,促使我国要尽快在惩罚性赔偿法律制度上与国际接轨。
(三)建立惩罚性赔偿制度可以激发消费者的诉讼积极性
一些生产者利用交易地位上的优势从事不法行为,损害消费者利益,获取不法利润,而在某些情况下,处于相对弱势地位的消费者可能不愿意为获得并不是太高的赔偿而提讼,甚至可能担心不能举证而面临败诉的危险,从而不愿意提讼,尤其在一些小额诉讼中尤为明显。在这种情况下,客观上需要一种制度来鼓励消费者提讼,惩罚加害人,威慑此类不法行为的再次发生,惩罚性赔偿制度正迎合了这种需要。因为在我国由于几千年的封建文化的影响,息讼、厌讼思想已成为人们的思维习惯。许多人权利意识极为淡薄。不知道主张权利、不敢主张权利是人们权利受到侵害时的普通心态。而且我国自古以来就有行政权极其庞大,人们对自己权益的维护总是寄希望于政府,仰仗治者的思想极为普遍。这就造成人们诉讼意识较为淡薄。因而,惩罚性赔偿的激励诉讼功能在鼓励人们主张权利方面有着较为重要的意义。
完善我国惩罚性赔偿制度的建议及对策
2009年,我国对已实施了15年多的《消法》进行修改,完善适用惩罚性损害赔偿制度的配套规定,从而真正实现对消费者权益的保护。
(一)明确欺诈的含义
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定:“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的;采取虚假或者其它不正当手段使销售的商品份量不足的;销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;作虚假的现场演示和说明的;利用广播、电视电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的等等。因此,我国《消法》第49条所说的“欺诈”以“故意”为构成要件,“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”,即经营者非故意状态下的行为即使误导了消费者也不能认定为欺诈行为。这对于保护消费者的利益极为不利。
实践中,经营者故意欺诈消费者的情况相对较少,大量的行为都是过失行为。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。1997年发生的“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿,却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是中国的双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈行为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由人民法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。因此,笔者认为应将消费合同领域下适用惩罚性赔偿的范围扩大,将明显恶意或重大过失社会反应强烈的行为包括在内,并在构成欺诈的要件中坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断就应赔偿的原则。如果明知是欺诈仍然坚持购买,则不适用惩罚性损害赔偿制度。
(二)确定惩罚性赔偿的下限和具体计算方法
惩罚性赔偿在美国之所以受到批评,一个重要的原因就是其金额的量定并没有一个客观的标准。正如有人批评的那样,陪审团经常依据他们的主观意念,任意判断而作出裁判,因此经常出现赔偿金额过高的情况,使被告(尤其是公司企业)无所适从,负担过重。因此,在具体的法律实践中,如何确定惩罚性赔偿数额是至关重要的一环,赔偿金数额的合理与否直接影响到惩罚性赔偿制度功能的发挥。数额过低则无法发挥惩罚和遏制的功能,而数额过高又会使生产者或经营者背上沉重的经济负担,使判决难以执行,违背了法律的公平原则。况且在我国目前的国情下,赔偿数额过高会与一般人的观念差距太远,难以被普通民众所接受。美国的惩罚性赔偿动辄几百万美元甚至上亿,这在我国是行不通的。因此,应在充分考虑我国的经济发展现状以及普通民众的心理承受力的基础上来确定适合我国国情的惩罚性损害赔偿的数额。
可以借鉴《美国陪审团统一手册》的规定,要求法官考虑到:被告行为的可指责程度;就被告的财产状况而言,惩罚性赔偿的数额能够对被告产生的威慑力;惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。具体来说,一是应当规定惩罚性赔偿的数额下限,即最低赔偿限额。惩罚性赔偿的惩罚功能建立在其高于补偿性数额的赔偿额基础之上,如果赔偿数额过小,则无法起到惩罚和遏制的作用。除了数额的大小,可预见性也是很重要的。如果当事人不能预期得到最低限度的赔偿额,就有可能因担心微小的赔偿金甚至不能偿付诉讼费用和律师费用而放弃诉讼。比如,在我国现行的《消法》第49条中,虽然已经规定了2倍于商品或服务价款的惩罚性赔偿,但在现实中,消费者的合法权益仍然很难得到保障,其中的关键就在于,很多情况下消费者可以得到的赔偿实在太有限了,以至于很少有人会为了几元或者几十元的赔偿而去诉诸法院,甚至连找经营者交涉都会担心自己得到的赔偿根本不够交通费和自己所付出的精力。这样的后果便是消费者的合法权益得不到有效保障,不法者的行为得不到应有的惩罚,因此《消法》的价值目标也很难实现。因此,要解决好这个问题,最根本的办法就是设定惩罚性赔偿的最低限额。
结合诉讼成本、我国的经济发展状况以及民众的心理承受能力综合考虑,笔者认为,惩罚性赔偿的最低限额以500-1000元之间为宜,各地可以根据实际的经济发展水平确定具体情形下的具体标准,以期有效地保护弱势群体的利益和遏制不法行为。二是确定惩罚性赔偿具体数额的标准。在英美法系的法律实践中,确定惩罚性赔偿数额时立法者已将经营者欺诈行为的被追究率作为考虑因素,一般实行比例或倍数确定法。即以受欺诈者的实际损害为基数,以该行为追究率的倒数为惩罚性赔偿的倍数来确定惩罚性赔偿的数额。如被追究率为50%,就以其倒数2为惩罚性赔偿的倍数,即两倍于实际损失的赔偿,这对于我国具有借鉴价值。如前所述,像美国那样动辄几百倍的惩罚性赔偿,在我国无论如何都是不现实的。所以,按我国目前的经济发展状况及公众的心理接受程度,人们目前所能接受的惩罚性赔偿数额大致在补偿性赔偿额的2-5倍左右。由于在不同案件中加害行为人的主观过错、所得利益以及财产状况都有所不同,所以,法律还应赋予法官一定的自由裁量权,在确定惩罚性赔偿的数额时可以充分考虑相关因素,做出相对公正的判决。三是不宜确定赔偿数额的上限。惩罚多少是根据行为本身的恶性、遏制力度的必要性等决定的。如果不根据实际情况就规定一个上限,有可能使极大恶性的加害行为得不到应有的惩罚与遏制。对于财大气粗的生产者,固定的限额更使其毫无痛痒,达不到遏制效果。
(三)惩罚性赔偿的基础确定为实际损失
我国惩罚性赔偿以消费者所支付的价款或服务费用作为赔偿的基础,其结果就是导致许多消费者不选择的方式来解决问题,这就使得惩罚性赔偿金的惩罚和威慑功能大打折扣。因此,惩罚性赔偿应以实际损失为基础,具体适用时应考虑各种实际因素,包括不法行为人的财产状况、过错程度、违法行为的隐蔽性、违法行为对社会潜在的危害程度大小等多种因素。
(四)消费者提起惩罚性赔偿诉讼时实行举证责任倒置
适用惩罚性赔偿的前提条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。按最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第68条的司法解释,欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。欺诈行为在主观上必须是故意的。而故意是一种心理状态,只能根据行为人的外部行为来推断。因此在实践中要求消费者证明经营者主观上有欺诈的故意有时是很困难的。何况与经营者相比,消费者往往不能掌握足够的商品信息,通常处于弱势地位,因此笔者认为,为了平衡消费者与经营者之间的利益,在证明经营者是否有欺诈的故意时可以适当采取举证责任倒置。
参考文献:
