发布时间：2023-10-11 15:54:49
绪论：一篇引人入胜的民法典应用案例，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
{7}在上个世纪90年代，在学者们撰写的合同法论文中，引用台湾地区的文献数量在原文域外文献中的占比为11.4%。
{8}薛军曾于2001年赴意大利比萨大学法律系作访问学者，随继在罗马第二大学（Tor Vergata）攻读博士学位，并于2005年获得该校法学博士学位；徐国栋教授曾于1994年至1997年间，二度在意大利罗马第二大学任访问学者；徐涤宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥伦比亚开放大学作访问学者，随后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷国立萨尔塔大学、萨尔塔法官学院和莫龙大学作访问学者。
{9}谢怀教授在1939年后的三年间，曾师从梅仲协教授，接受了严格的大陆法学术训练。谢先生虽然未曾出国留学，但是这3年的学习使得他在德日民法方面就有颇深的造诣。参见：张谷：《情系两岸的民商法泰斗》，《中国审判新闻月刊》2008年第2期。
{10}孙宪忠教授曾于1993年获得联邦德国亚历山大・冯・洪堡基金会（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究奖学金，赴德国汉堡马克斯・普郎克外国和国际私法法研究所留学，主攻物权法、不动产法。德国学习的这段经历，让孙宪忠教授成为国内顶尖的德国法专家。
{11}韩世远教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大学担任HIF招聘研究员；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后两次赴德国（汉堡）马克斯・普朗克外国私法与国际私法研究所任访问学者，其在日本和德国接受的严格大陆法训练对其学术研究的影响也很明显。
{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高级访问学者的身份前往美国哈佛大学法学院访问。
{13}许传玺教授获得美国耶鲁大学社会文化人类学专业博士学位和哈佛大学法学院博士学位。
{14}苏永钦：《韦伯理论在儒家社会的适用――谈台湾法律文化与经济发展间的关系》载苏永钦著：《经济法的挑战》，台湾五南图书出版公司，中华民国83年，第64-65页。
{15}合同法概述包的括了合同概念与合同分类、《合同法》概述、合同法的基本原则等内容。
{16}对于物权法的引证分析，笔者的分析样本是《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法律科学》、《法学家》、《比较法研究》、《现代法学》、《法学》、《环球法律评论》、《当代法学》、《法学评论》等11种CSSCI法学类期刊中有关物权法的论文的域外文献引证数量。
{17}其中，研究物权法的诸论文一共引用了411个来自英美法系的域外文献，其中“物权法总则”的论文共引证了227个来自英美法系的域外文献，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身发展轨迹的影响，这些域外资料对于我国物权法具体制度的构造并没有实质性的影响。英美法系的物权法（财产法）带有较为浓郁的封建法色彩，其大部分词汇仍带有封建痕迹，给人的印象是似乎其财产法主要是关于田地、庄园、庄稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，财产法也历来被誉为最难理解的法律制度之一，许多学生认为财产法犹如吞嚼难以下咽的肥肉，既难学又枯燥。参见：F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11页。
{18}2005年10月《环球法律评论》与汕头大学法学院举办的“英美财产法与大陆物权法比较研究”研讨会上，对于我国财产立法的体例选择问题，武汉大学余能斌教授提出了这一观点，认为我国物权法还是应该主要采大陆法系之体系。参见谢增毅，冉昊：“英美财产法与大陆物权法比较研讨会综述”，载《理论参考》2007年第6期。
{19}F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”，II。
{20}上个世纪90年代以前，我国学者撰写合同法相关论文时引证的域外文献的数量很少，而在这些为数不多的域外文献中，来自于苏联的参考文献占据了较大的比重。比如，高敏1988年发表于《中国法学》上的“关于违约金制度的探讨”一文仅有的三个外文引证文献中，源自苏联的域外文献有2个。
{21}周少元：《二十世纪中国法制变革与法律移植》，《中外法学》1999年第2期。
{22}在“制度路径的相互竞争与路径依赖的形成”部分中，关于域外文献印证情况的描述，参考了本文表1中的相关数据。
{23}江平：《制定民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期。
{24}徐涤宇：《间接制度对仲裁条款的适用》，《法学研究》2009年第1期。
{25}冯玉军：《西法东渐与学术自觉――中国移植外国法研究的回顾与展望》，《甘肃社会科学》2008年第3期。
{26}可以说，法律移植以及法律的本土化，不仅是近代大陆法系与英美法系之形成与扩张过程中突出的现象，而且也是古代、中世纪、近代和现代等各个时代、各种法律体系之间发生的一种普遍现象，它是法律发展的客观规律之一。参见：魏琼：《关于法律移植的一个实证分析――以希伯来法对古巴比伦法的移植为视角》，《政治与法律》2007年第6期。
{27}王泽鉴：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，《比较法研究》2006年第6期。
{28}陆静：《罗马法与日耳曼法关于夫妻财产制的比较分析》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2011年第1期。
民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?
一、我国胎儿民事权利立法保护的现状
目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例: 2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。
从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。
二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护
早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。
(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力
《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。
(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利
《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。
(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生
这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。
三、胎儿民事权利的范围
笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。
(一)健康权
健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。
胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。
由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,起诉制药厂索赔,获得胜诉。
情势变更原则是债法中关于合同之债效力的重要原则。在合同因情势变更不能正常履行时，适用情势变更原则变更或解除合同常常是处理双方当事人之间法律关系的一个有效方法。目前，情势变更原则已为世界上许多国家的法律所确认。我国自改革开放以后，对情势变更原则的研究也逐步展开，不少学者在这方面发表了有价值的研究成果，在实践上也进行了有益尝试，并得到了司法解释的肯定，但我国法律对此尚无明文规定。因此，加强对情势变更原则立法问题的研究，对减少合同纠纷，促进经济社会和谐发展具有重要的现实意义。
一、情势变更原则的概念及其沿革
情势变更原则是大陆法的用语，英美法上将解决情势变更问题的原则称为“合同落空”。所谓情势变更原则是指合同依法成立后、合同关系消灭前，由于不可归责于双方当事人的事由，作为该合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的变化，如继续维持合同的原有效力，将会产生显失公平的后果，因而允许变更或解除合同并免除责任的原则。
情势变更原则的产生和发展是一个曲折的历史过程。按照通说，自罗马法以来，并无所谓情势变更原则。传统的法律思想固执契约严守原则，坚持纯粹形式主义的合同观念，认为合同经双方当事人合意订立，在履行过程中，无论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律效力，当事人必须恪守合同信义，严格履行合同义务。这种法律思想与情势变更原则的立法精神是格格不入的。一般认为，情势变更原则起源于12、13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》，其学说被后人称为“情势不变条款说”。按照这一学说，假定每一个合同都包含有一个默示条款，即在合同履行过程中，作为合同基础的订立合同时的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在或发生重大变化，应准予变更或解除合同。至16、17世纪，“情势不变条款”得到广泛应用，在各个部门法中，凡以意思表示为要素的法律行为，均有“情势不变条款”的适用。但到18世纪后期，由于“情势不变条款”被无节制地适用，损害了法律秩序的稳定，于是受到法学家和立法者的严厉批评并被逐渐摒弃。进入19世纪，先后兴起的历史法学派和分析法学派都极力贬低“情势不变条款”理论的价值，“情势不变条款说”几乎被完全排斥了。
在大陆法系国家，情势变更原则最终得到确立，并在审判实践中被广泛适用，是上世纪20年代以后的事情。进入20世纪，人类历史经历的两次世界大战和数次严重经济危机的打击最终促成了法律思想的转变。第一次世界大战后，由于长期战争的影响，西方国家的经济遭到严重破坏，通货膨胀、货币贬值、市场情况剧烈变化导致财产关系危机，许多合同因其基础和环境的改变而无法依约履行。法院面临大批不能依现行法律或先例裁判的案件。在这种情况下，理论界和实务界主张改变立法精神，寻求一种新的理论以弥补法律不足。于是，历史上的“情势不变条款”理论又被重新提起，并在此基础上产生了情势变更原则的各种学说，有些学说逐渐被法院采为裁判理由，产生一系列运用情势变更原则变更或解除合同并免除责任的判例。为避免重蹈历史上情势变更原则被滥用的覆辙，许多国家开始结合实务中的判例，吸收相应的情势变更原则学说进行立法。如，1940年的《希腊民法典》、1942年的《意大利民法典》和1977年的《匈牙利民法典》都有情势变更原则的规定。至此，情势变更原则在大陆法系国家的地位最终得以确立。
英美法系国家起初也无情势变更原则，而是同大陆法系国家一样坚持绝对合同理论。合同一经订立即可产生当事人所追求的法律效果。随着经济发展和社会变革，“法律不足”的现实同样摆在英美法系国家面前，使传统法律观念产生动摇。英美法系国家开始逐步放弃绝对合同理论，并提出“合同落空原则”。所谓“合同落空原则”，是指合同订立后，由于发生意外情况，致使合同当事人订约目的无法实现或履约显失公平，当事人可变更或解除合同并免除责任。笔者认为，这种“合同落空原则”实际上体现了大陆法系上情势变更原则的立法精神，它与情势变更原则都是为情势变更案件的处理寻求理论依据。若仅就立法目的、适用条件、法律效力等方面来说，两者并不一致。一般认为，“合同落空原则”正式确立于1903年英国上诉法院对著名案例克雷尔诉亨利一案的判决。在此案中，被告亨利租用原告克雷尔房屋观看英王爱德华七世加冕典礼后的游行，后因英王生病，游行被取消，被告以此拒付租金余额。英国上诉法院审理认为，双方订立合同的目的是观看游行，此为合同存在的基础，既然游行被取消，合同目的即落空，合同便告终结，双方的义务应予解除，因此判决被告无须支付租金余额。此后，美国效仿英国的判例，开始采用“合同落空原则”处理案件，并进一步在立法中对这一原则进行明确规定。如，1933年的《美国合同法重述》第288条规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，则对于这种落空没有过失或受落空损害的一方，解除其履行合同的责任。”
实践证明，情势变更原则是用来处理社会经济情况剧变问题的有效制度，并已成为排除情势变更所产生的不公平后果的普遍准则。随着社会经济的发展及合同法的伦理化，情势变更原则日益显出其重要意义，尤其对经济飞速发展、社会环境瞬息万变的当代，更是一项不可或缺的重要法律制度。
二、对我国情势变更原则的立法建议
我国进行情势变更原则立法，主要涉及立法方式的选择和立法内容的设计两方面的问题。
(一)立法方式
世界各国关于情势变更原则的立法主要有四种不同方式：其一为特别民事立法方式，即在民事特别法中规定情势变更原则。这种立法方式一般只适用于特定的历史时期或特定事件。德国1924年的《第三次紧急租税命令》、1925年的《抵押权及其他请求权增额评价法》和1952年的《法官契约协助法》等法规是这种立法方式的代表。其二是将情势变更原则概括为法律条文，规定在民事基本法中，作为一条法律原则。依此立法方式，情势变更原则的适用不限于特定历史时期或特定事件。如，意大利1942年《民法典》第1467条规定：“如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以终止合同。”其三为单行立法方式，即在债权债务法等单行法律中规定情势变更原则。如，前南斯拉夫1978年颁布的《债务关系法》第133条规定：“因情况发生变化致使合同目的无法实现，或合同已显然不再符合当事人愿望，按照一般人的看法认为在变化了的情况下，继续合同效力是不公平的，可以解除或变更合同。”其四为判例，主要是指英美法系国家。
现在我国进行情势变更原则立法，主要目的在于进一步健全合同法律机制，充分发挥法律为经济服务的功能，正确处理因情势变更而产生的民事纠纷，维护社会主义市场经济秩序，并不是为解决特定历史时期的特定事件，因而无须采用特定立法方式。从长远来看，应在修改《民法通则》或制定《民法典》时，增加情势变更条款，将情势变更原则法典化，使之成为一条普遍遵循的法律原则。但从现实情况看，无论是《民法通则》的修改还是《民法典》的制定都尚需一定时间，况且对情势变更原则还需要更深层次、更具体细致的研究和探讨。因此，现阶段实现情势变更原则法典化，时机尚未成熟。目前，最适宜的办法是采取单行立法方式，在修订《合同法》时，增加规定情势变更原则。此外，最高人民法院应结合实务中的典型案例，对《民法通则》中的有关原则(主要是公平、诚实信用原则)和《合同法》中的有关规定作出扩张性解释，为司法实践提供法律依据，实为权宜之计。
(二)立法内容
