发布时间：2023-10-16 09:52:51
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近些年来，伴随我国城市建设进入快速城市化时期，被称为城市顽疾之一的违法建筑问题愈加突出，成为社会关注的焦点之一。根据我国《城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑可适用限期拆除和没收的行政处罚。限期拆除和没收均为严厉的行政处罚方式，当二者针对违法建筑情形时，往往会涉及到比较大的公共利益，因此具体适用时尤应慎重，并且应当体现注重法益均衡的行政比例原则。就此而言，笔者认为，现行《城乡规划法》第六十四条将对违法建筑的限期拆除作为优先于没收的处罚方式，并不妥当。
违法建筑概念的界定
实践中，违法建筑这一概念的内涵模糊不清，并且与其他类似概念常常未加鉴别地等同使用，诸如“违法建设”、“违章建筑”、“违法建筑物”等。因为违法建筑会面临限期拆除或没收的行政处罚，所以对违法建筑概念本身作出清晰的界定关系到行政主体所具有的行政处罚权的法定界限问题，关系到国家公权力如何充分保护公民私人的合法权益和公共利益的问题。事实上，人们对于违法建筑概念的混乱使用在一定程度上已经成为诱发拆迁纠纷和激化社会矛盾的主要因素之一。自2008年1月1日起施行的《城乡规划法》（以下简称《规划法》）为此提供了法律依据。
首先，该法确定了有关城乡空间布局的一切事务由国家依法进行管理的城乡规划行政管理体制。单位和个人利用空间资源进行的建造行为属于国家行政管理的范畴，建造行为以及建筑物是否合法只能由各级城乡规划管理部门来判定。
其次，该法明确了城乡规划行政管理权的法定权限和权力运行程序。各级规划管理部门负责制定和实施城乡规划。规划管理部门依相对人申请，经核准颁发的相应许可证就是城乡规划在具体建造行为中的落实和体现，许可证所设定的建造要求和条件是不允许违反的。
最后，该法还规定了城乡规划管理部门履行职责必须遵循的原则，城乡规划的制定和实施除了必须遵守严格的法律约束外，还必须要照顾到社会整体的公共利益。这就意味着，违法建设和违法建筑在违反法律要求的同时，还给社会公共利益造成了损失，必然会遭受法律上的不利后果。这便是该法第六十四条所确定的法律责任。
该法第六十四条对于它所适用的违法情形是这样概括的：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”，结合上文的分析可以认为，这一概括用语简洁准确，可以作为“违法建筑”这一概念的基本内涵。这样既可以消除概念混乱使用的现象，维护《城乡规划法》的权威性，同时也体现出依法行政的重要原则。当然，行政相对人违法方式及违法程度各有不同。就方式而言，该条适用的是：“未取得建设工程规划许可证”和“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”两种情形。台湾学者王泽鉴将违法情形分为“程序违建”和“实质违建”。由于程序违建并未违反城乡规划，只是在没有履行法定程序获得建设工程规划许可证的情况下实施了建造行为，其仅有的程序违法性可以通过重新申请、取得许可而消除。故立法及实践均未对此加诸处罚。而实质违建在根本上就存在违反城乡规划的情况，不可能通过程序来补正，必然面临相应的法律责任。未按照建设工程规划许可证的规定进行建设和不符合城乡规划且未取得建设工程规划许可证而进行建设便均属实质违建情形。据此观点，有学者认为《规划法》第六十四条当中的“未取得建设工程规划许可证”并不适用于单纯的程序违建，该条所针对的均为实质违建。只有实质违建的情形才可能损害公私利益，表现出程度不同的社会危害性。
行政比例原则
根据社会危害程度的不同，《规划法》第六十四条按照由轻到重的顺序，对违法建筑分别设定了三个档次的行政处罚。第一个档次，针对正在建设尚未完工的违法建筑，鉴于其正在对规划实施造成不利影响，为了防止这种不利影响的扩大化，首先应处以“责令停止建设”；第二个档次，针对已经对规划实施造成不利影响的违法情形，处以“限期改正”和“罚款”。此类情形既包括已完工的，也包括在建的违法建筑；第三个档次，针对已经对规划实施造成了不利影响且无法通过改正措施消除影响的违法情形，处以“限期拆除”，不能拆除的，处以“没收实物或违法收入”，可并处罚款。显而易见，该条对于违法建筑之违法性进行判定所依据的标准是违法建筑对规划实施所造成的不利影响，根据不利影响的大小，决定违法程度的大小，进而确定法律责任的大小。因此，可以说，该条规定体现了处罚与违法性相一致的行政公正原则，有利于行政处罚权的规范行使。但是，现实生活中各个具体的违法建筑实例具有千差万别的表现形态，对它们进行上述三个层次的违法程度的判断便成为规划行政管理部门自由裁量的问题。
针对自由裁量权存在被滥用，进而侵犯公民合法权利和社会公共利益的可能，有学者主张采纳行政比例原则对行政自由裁量权加以规范和约束。
行政比例原则的“基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其目标。”①行政比例原则最早产生于德国，主要用于约束警察所享有的自由裁量权。由于该项原则集中体现出国家积极保障人权、注重公益维护和强调公权限制的价值取向，逐渐为世界许多国家所认可。“行政比例原则主要调整两类关系：一是国家活动中的目的与实现目的及手段之间的关系，一是自由权利与公共利益需要的关系。”②与行政法治原则不同，行政比例原则主要考量行政行为所涉及之上述两组关系之间的均衡性问题。比起更为笼统模糊的行政合理性原则来，该原则更具清晰性和可操作性。
行政比例原则又称为行政法上的“黄金条款”，通常包括三个方面的子原则。首先是适当性或妥当性原则，它要求行政主体为了实现其行政管理的特定目的，在若干可选择手段中应采用最能够实现目标或最有助于实现目标的手段。其次是必要性原则，又称最小侵害原则、最温和原则，它指的是在众多能同样达成行政目的的手段当中，行政主体应采取对相对人权利侵害最小的手段。必要性原则反对过分行政，强调行政主体在注重行政目标最大程度地获得实现的同时，也要尽量保证相对人的利益受到最小的侵害。最后是法益均衡原则，亦称法益相称原则，它指的是行政主体采取的行政手段对当事人利益所造成的侵害不得大于行政目的所追求的社会公共利益，因此，“行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识，应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失，经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的，在本质上都是不合法的。”③
显然，行政比例原则着重从利益平衡的角度来约束行政自由裁量权。那么，根据该项原则来分析《规划法》第六十四条时，首先要问的问题是：违法建筑涉及到怎样的利益冲突呢？众所周知，我国实行土地公有制。这意味着在土地上建造建筑物的行为必然与公共利益存在密不可分的关系。国家对于在地上空间资源的合理配置除了考虑满足城乡居民基本生产生活需要之外，尤为重要的是，还必须保证事关国家安全和发展的重大目标得以实现。这些重大目标主要依靠国家法律当中的一些强制性和禁止性规定来进行确认和保证，这些规定是规划行政部门在履行职责的过程中必须加以贯彻落实的。与《规划法》密切相关的一些法律主要有《防震减灾法》、《水法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《海域使用管理法》、《气象法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。这些法所着力维护的公共利益会受到公民、企业或单位违法建造行为的侵害。城乡规划管理部门在依法查处违法建筑的过程中，对于处罚方式的选择应当以行政比例原则为指导，认真权衡利益，在充分实现行政管理目标的同时实现利益保护的最大化。就此而言，《规划法》第六十四条关于限期拆除和没收的规定并不妥当。
拆除优先于没收不妥
《规划法》第六十四条针对无法采取改正措施消除影响的违法建筑情形规定先限期拆除，只有在不能拆除的情况下，才予以没收实物或者违法收入的处罚，可并处罚款。这样规定既存在逻辑上的矛盾，同时也违反了行政比例原则，尤其是其中法益均衡的子原则，进而可能导致社会资源的极大浪费。
首先来分析一下两种处罚方式的不同特点。其一，从两种处罚方式的严厉程度上说，二者差别不大。虽然建筑物拆除后有些建筑材料可以回收利用，但这部分回收物的实际折算价远远不及材料的采购价。如果采取破坏性方式拆除的话，就连这微小的建材回收价值都不能实现。除此之外，拆除费用还要由违法建造人承担。因此，拆除和没收几乎都将导致相对人在违法建筑上的全部投资付之东流，可视为最严厉的处罚方式。其二，从两种处罚方式所导致的直接后果来看，拆除可以使相对人违法行为造成的不利影响完全消除，使特定的空间利用状态恢复原样。而没收只改变了建筑物的权属，建造物的实物形态仍然存在，其对规划造成的不利影响仍然存在。其三，两种处罚方式分别针对适用于不同的违法建筑情形。必须予以拆除的违法建筑一定是严重违反国家法律规定，对城乡规划造成严重的不利影响，不拆除无以消除此种影响的情形。相对于拆除所适用的严重违法情形而言，没收所适用的违法建筑尽管存在违法性，但其社会危害性尚未达到足够严重的程度，可以在不予拆除的前提下，采取其他方式体现国家法律的否定性评价。就此而言，没收所适用之违法情形的社会危害程度小于拆除。遵照处罚与社会危害程度相一致的基本原则，按由轻到重的顺序排列，应当是没收在前，拆除在后。亦即，如果违法建筑并未严重影响城乡规划，不必拆除的，应处以没收；如果违法建筑已经对城乡规划造成严重不利影响，非拆不可的，则限期拆除。《规划法》第六十四条恰恰颠倒了两种处罚方式的逻辑顺序，让人迷惑：既然面对的是非拆不可的情形，怎么还有不能拆除的可能性存在呢？既然还有不能拆除的可能，又何必非要限期拆除呢？
接下来再分析一下必须拆除之违法建筑为什么非拆不可？上文已述，城乡规划要落实国家相关法律的规范性要求，这些法律均涉及国家安全、发展的重大问题，事关社会重大公共利益。比如我国法律当中有关确保人民群众基本居住安全、防灾减灾的规定有，《防震减灾法》第十七条规定：“新建、扩建、改建建设工程，必须达到抗震设防要求。”《防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物”，《水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪安全的活动。”如果有人违反这些规定修建建筑物必将会给人民群众的生命财产造成严重损害，使社会公共利益蒙受巨大损失，这部分受损的公共利益远远大于违法者的成本投入。尽管违法者的投入属于其私人资产，但从整体的角度而言，这些私人资产也是整个社会资源的一部分。因此，根据法益均衡原则，国家为了确保整体社会利益的最大化，必须以较小的代价来换取更大的利益。这样的实例并不鲜见，例如，2008年2月号称郑州市历史上面积最大的违法建筑郑州市“帝湖花园东王府”2号楼、5号楼两栋高层建筑被政府强制爆破拆除。该建设项目除存在程序方面的违法事实外，还违反《水法》、《防洪法》的规定，占压河道、直接严重影响城市泄洪，不拆不足以保证城市公共安全。
由此可见，必须拆除的违法建筑一般具有以下一些特征：第一，违反国家有关公共安全、自然和环境资源保护和可持续发展等方面法律的强制性或禁止性规定。由于法律在我国法律制度体系中位阶较高，因此，此类违法修建建筑物的行为具有严重的违法性。第二，违法建筑已经对公共利益造成严重损害，会使社会总体利益遭受巨大损失，具有严重的社会危害性。第三，为消除此类违法建筑的严重不良影响，法定的除拆除以外的其他救济方式不足以获致最佳效果。由于拆除是非常严厉的行政处罚措施，不仅会给相对人带来直接的利益损失，也会使整体的社会财富受损。适用时务求适当，非到必要时不可用之，亦即应当具备拆除的必要性。相比而言，尽管没收也适用于违法建筑中的严重情形，但这些情形所危害的社会公共利益并未大于违法建筑本身的价值。前已述及，如果将其拆除，损失的不仅仅是违法者的私人利益，同样受损的还有社会公共利益。这不符合社会利益最大化的行政比例原则。一幢耗资甚巨的违法修建的大楼，如果其并未严重危害社会公共利益，没有具备以它为代价来保护一个更大利益的必要性时，对其适用没收一方面可以充分发挥法律的惩诫作用，维护城乡规划的严肃性，同时也能够最大限度地实现该建筑物所凝结之社会资源的利用价值，造福于众。可见，对违法建筑适用拆除还是没收，依据的主要标准便是法益均衡原则所要求的社会利益最大化。拆除针对的违法建筑其所损害的公共利益大于其自身价值，而没收针对的违法建筑其所损害的公共利益并未大于其自身价值。可以说，前者适用于严重违法情形，后者适用于较为严重违法情形。《规划法》第六十四条在设定拆除优先、没收在后的顺序时，并未体现二者适用之违法严重程度的区别。一律首先适用针对严重情形的处罚，显得过于强硬。没收适用之前提“不能拆除”，用语含糊，让人费解。
综上所述，《规划法》第六十四条针对无法采取改正措施消除影响的违法建筑所设定的拆除在先、没收在后的处罚顺序并不妥当。根据行政比例原则，这样规定会导致社会资源的极大浪费，使行政执法的外部性成本过高，不利于实现社会利益的最大化。笔者认为，按照拆除和没收针对适用之违法建筑的不同社会严重程度，应当取消拆除作为没收的前置适用条件，代之以有关二者适用对象的具体规定，以增强法律条文的针对性和可操作性。
（作者单位：西南民族大学法学院）
【注释】
以科学发展观为统领，以建设整洁有序的城市环境为重点，坚持“统一领导、联合执法、部门协作、依法行政、稳步推进”的原则，全面加强城市管理，遏制违法建设蔓延势头，依法集中清理拆除影响城市建设、居住环境、市容、交通、安全的违规占道、违法建筑等行为，为建设现代文明城市营造良好的环境。
二、主要任务和拆除范围
重点依法清理拆除市规划区范围内影响城市规划建设和城市容貌的违规占道和违法建筑等行为。
（一）结合小区升级改造，对居住小区内的灭籍未灭迹建筑、旧锅炉房（含废弃的储煤池、烟囱等）、动迁改造应拆未拆的建筑、私搭乱建临时用房等建筑进行拆除，净化小区庭院，美化居民生活环境。
（二）重点依法拆除市规划区内77条主次干道街路两侧沿线占压红线、绿化带等严重影响城市容貌的307处违法建筑和主次干道人行道内、绿地内、灯杆、沿街楼体等的牌匾广告，维护城市良好形象。
（三）结合规范道路管理秩序，依法清理和拆除市规划区内692处违法占道经营行为及用于占道经营的设施、违法设置的立柱式、路牌式广告等各种设施，优化城市空间环境，恢复道路通行功能，确保道路通畅。
（四）结合重点工程项目开发建设，对市区范围内加强监督管理，依法拆除现有的违法建筑。
三、时间安排
（一）准备动员阶段（8月3日—7日）。组织召开全市清拆工作动员大会，起草下发《关于对市规划区内违规占道和违法建筑清理拆除的通告》、《致广大市民一封信》。各相关部门成立相应组织机构，结合各自实际制订切实可行的实施计划，完成工作人员的培训工作。
（二）普查认定阶段（8月8日—10日）。对市规划区内的违规占道、违法建筑等情况进行调查摸底、分类统计和汇总上报等工作。由市清拆办组织、部署对违建和违占的调查取证、核实事实、认定等相关准备工作。
（三）具体实施阶段（8月11日—29日）。1．自行清拆。各相关责任单位或个人在规定期限内自行清拆。2．协助清拆。对在规定的限期内不能自行清拆完毕或是自行清拆确有困难的，由市执法局组织相关部门帮助清拆。3．强制清拆。对在限期内未清拆的违法建筑和违规占道等行为，由市执法局负责组织执法力量依法进行强制清拆，规划、国土、建设、公安等部门参与实施强制清拆，对责任单位或个人可并处罚款。
（四）总结检查验收阶段（8月30日—31日）。各相关部门要认真总结清拆工作，及时上报反馈有关信息和情况，领导小组办公室将对本次违占和违建治理情况进行检查验收，保证清理成果。
四、组织领导
（一）成立清拆工作领导小组，负责组织领导市规划区内清拆占道经营和违法建筑工作。
成员单位：市委宣传部、市纪检委、市局、市政府法制办、市人保局、市民政局、市监察局、市财政局、市住建局、市城乡规划局、市城市管理行政执法局、市环保局、市文广新局、市公安局、市交警支队、市交通局、市运管处、市中级法院、市地税局、市工商局、市国土资源局、电业局、市邮政局、日报社、电视台、市消防支队、北林区政府、北林区法院。清拆工作领导小组办公室设在市城市管理行政执法局，负责全市清拆工作的具体组织、指挥与协调。办公室主任由李立新担任。
（二）市清拆工作领导小组办公室下设6个工作组。
1.协调督办组。组长；成员：市执法局3人、市局2人、市规划局1人、市住建局1人。负责清拆工作的组织、协调、检查督办、综合验收工作；负责接待；负责协调拆除后空地的规划设计和还建。
2.政策法规组。组长；成员：市执法局2人、市政府法制办1人、市住建局1人、市城乡规划局1人、市交通局1人、市国土资源局1人、市地税局1人、市工商局1人、北林区公安局2人。负责清拆全过程的法律咨询、解答和培训；负责清拆全过程的法律依据提供；负责违建拆除执法程序指导；负责违建认定及证照审查工作。
3.清拆执行组。组长；副组长；成员：市运管处2人、市交警支队2人、市城市管理治安支队、北林区政府1人、北林区法院2人、市执法局各分局（指挥中心）、直属大队。负责按照政策法规组提供的违建名单和市清拆工作领导小组的部署和时间要求，列出推进计划，具体组织、实施强制清拆和协助拆除工作。
4.纪检督查组。组长；成员：市纪检委1人、监察局1人。负责对违建认定、清拆现场、清拆结果进行监督。
5.安全保障组。组长；成员：市公安局10人、市财政局2人、市消防支队1人、电业局1人、市环保局1人、市人保局1人、市民政局1人、北林区法院2人。负责：制定拆扒时期紧急事件处理预案；派出警力（不少于10人）深入拆扒现场，维护治安秩序，处理暴力抗法事件；按照市清拆工作领导小组提供的拒不拆迁名单，依法组织强制执行；负责对困难群众的安置、补助工作、现场救护、经费保障。
6.宣传报道组。组长；成员：市委宣传部1人、市文广新局1人、日报社1人、电视台2人。负责清拆报道、媒体监督，由媒体开辟专栏，定期公布违法建筑名单和阶段推进情况。
五、保证措施
（一）统一思想，提高认识。对市区内违规占道和违法建筑进行治理，是改善民生，营造良好城市环境的重要举措。各部门、各单位要统一思想，提高认识，把此项工作列入重要议事日程，作为当前为民服务的一项实事工程抓紧、抓实。
二是必须硬起手腕，狠抓工作落实。我本次下达整改任务29宗，其中卫片28宗，1宗为今年新发生拆除不到位。当前，“两违”整治形势十分严峻，不允许我们再有任何迟缓。对这29宗案件，要按照“谁的任务谁完成、谁的孩子谁抱走”的原则，必须在9月15日前拆除到位。毛长要加强对此项工作的调度，每周至少调度一次，没有完成任务村的就一直参加调度，如果9月15日前没有完成本村拆迁任务，拖了全后腿的，按照有关规定严格追究相关责任人的责任。
三是必须加强宣传，营造浓厚氛围。会后，各村要立即行动，采取广播、条幅、标语等形式，全方位宣传违法占地的违法性，把土地管理工作的重要性和必要性以及相关政策和措施向群众说清楚、讲明白。要让群众知道倒卖土地和违章建房属于违法行为，是要受到法律严惩的；要让群众知道未经法定程序批准由村级私批乱划形成的宅基地和建筑物，要按违法占地查处，在拆迁或者搬迁中得不到补偿。会前，给各村发放了条幅、通告，会后要马上让喇叭叫起来、条幅挂起来，通告贴起来，在全营造起治理违法占地的浓厚氛围。
四是必须加强领导，形成工作合力。政府专门成立了由我任政委，毛长任组长，相关副职和国土所、派出所、电管所所长任副组长的2014年省级土地卫片整改工作领导小组，各村支部书记是本村此次活动的第一责任人，回去后，要将工作任务层层分解，切实落实到具体责任人头上，真正做到遇到难题不含糊、不退缩，遇到矛盾不回避、不上交。要结合群众路线教育实践活动，最大限度地做好违法建设户的思想工作，通过思想教育和深入细致的工作，给群众讲清形势、讲清道理、讲清厉害关系，尽可能地做到自行拆除，减少损失，化解矛盾，避免引发上访事件。同时，针对“犟头户”、“钉子户”，政府要组织相关部门和人员，要以敢打硬仗、敢得罪人、敢承担责任的勇气，通过履行相关法律程序，坚决予以强行拆除，绝不迁就。
五是必须坚持原则，公平公正执法。要公平公正执法，一把尺子量到底，无论是遗留的违建还是新出现的违建、无论是平民百姓的还是有一定背景的，都要一律拆除，如果有的拆有的不拆，或者有选择性的拆，必然会导致被拆的群众心里不平衡，心里不平衡不但会造成大量的上访，还会给拆迁带来很大的阻力，甚至他还会再建，劳民伤财，所以务必公平公正全部拆除。
六是必须轻装上阵，放下思想包袱。拆除“两违”建设是依法规范土地、规划和建设管理的常态工作，是有法律依据的。县委、县政府对这项工作是支持的、态度是明确的，在前天全县会上，县委书记何志刚已明确表态：“如果确实不是干部的原因造成的拆违上访，县委将不追究镇和各部门的责任。”所以我们不要有任何思想负担，勇于担当，大胆开展工作，不管被拆迁户采取什么样的方式给我们施加压力，都要态度坚决，依法拆除。
