发布时间：2023-10-13 15:36:42
绪论：一篇引人入胜的法定继承经典案例及分析，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）05-0064-03
一、霍布斯、奥斯丁、边沁：法律命令说
奥斯丁等早期分析法学家强调，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，对者作出了十分精准且耐人寻味的界定：指习惯于让他人服从于自己但又不服从于他人的人。或许我们天然地对此类堆砌式语汇杂错有莫名的敬意，却又不得不指出其中蕴含的汹涌。我们似乎可以试着提出如下两个尖锐的问题：
第一，者的恣意行为将以何种规范予以规制？
第二，者的命令同一般者的命令应当如何清晰地作以界分？
第一个问题是法律命令说的逻辑本就无法圆融的事项，我们再去费笔墨抨击似乎有些不近人情；但第二个问题却有价值花些心力探究一二。我们或许可以尝试站在分析法学家的立场上为他们所面临的困境提出这些方案来解决：
换位思考得出的初始方案：诉诸“强制性”区分二者。但这一初步尝试只能是失败，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中强制性成分的存在。
分析法学家的回应：者命令的“强制性”与“者”命令的“强制性”的来源不同，前者来源于国家、后者来源于个人意志；这可以作为区分者命令与者命令的标准。
细致分析此回应不难发现，分析法学家意在诉诸“国家强制性”区分二者。那么，我们便可以作进一步的追问。
追问：如何界定“国家强制性”？
此时，分析法学家们似乎会从立法程序及法律特性两个向度人手回应这一追问，并作出如下总结：
分析法学家的回应：国家强制性的两项标志性要素为“一般性”与“程序性”。
然而，这一回应却并未触及“国家强制性”的核心特质，或者说，“国家强制性”本就无法解决二者界分的难题且上述两项标准更是无法补位纾解构难。一则，在某一特定区域内，就服从者的社会成员而言，者的命令便具有一般性，因者的强制推行而在统治区域边界内具有普遍适用的效力；二则，若某一黑社会组织设置有严格的规则制定程序，那么，程序性的区分也将失灵。以上难以区分的窘境便构成了经典的“者的困境”。
二、哈特：法律规则说
哈特就“法律命令说”进行修正，通过创制“第二性规则”解决了“者的困境”。所谓“第一性规则”，即为义务性规则，基本可视为命令说的变体，其先天具有如下缺陷：
（1）没有共同的权威确认有效规则的范围；
（2）规则的静态性难以掩映社会事实的动态变化；
（3）用以维护规则有效性的压力常常出现失灵的状况。
为了解决上面的三个困境，哈特提出了“第二性规则”作以缺陷弥补的对应策略：
（1）创制“承认规则”解决法律发现与法律适用无统一标准与权威的难题；
（2）创制“改变规则”解决规则的静态性难题；
（3）创制“审判规则”解决规则有效性偶性真空的难题。
我们可以借助下面的脉络推演理解承认规则：
原初问题：“第一性规则”符合何种条件才能成为法律？
哈特的回应：看社会当中官员（包括立法、司法和执法者）在法律运行过程中（公权力行使过程中）是如何判断一个法律是否有效的（一个规范是否是法律）。
追问：官员在法律运行过程中是如何判断一个法律是否有效的？
哈特的回应：他们是通过“承认规则”确立心中的尺度。
追问：何谓“承认规则”？
哈特的回应：承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确立法律的时候所从事的某种复杂但又正常一致的实践而存在的。
追问：如何找寻“承认规则”？
哈特的回应：承认规则并不必需明确地体现在规范性法律文件之中，找寻承认规则重点在于“观察”。
实际上，“承认规则”的确立确实解决了“者的困境”。哈特认为，之所以奥斯丁等的法要素学说会受“者的困境”的非难，是因为他们惯用一种单向的“威慑”作为思维方式进行分析，譬如，依法纳税、每天按时上学，法律命令说便会认为这两件事均只能出于一个动机被完成，即“被强制”。也就是说，法律命令说的支持者似乎混淆了“行为规则”之“有义务做某事”与“被强迫做某事”之间的关系，也即，他们忽略了这样一种可能性：存在一些“好人”，他们每天按时上学、他们依法纳税不仅仅是出于法律的威慑与强迫，更多的是因为他们内心认为自己有义务这样做，而哈特认为“好人”的态度一旦确立，一个承认规则就产生了。
举例来看，如果一国婚姻法规定“一夫四妻制”为法定婚制，而该国家的官员内心都以“一夫一妻制”作为正义的标准，也即法律所确立的婚制并不符合他们对于婚姻制度的认知，且他们也以自己的认知作为依据操作婚姻法律制度的运行，这时，哈特会认为承认规则（官员对于一夫一妻制的认同与实践）与该国白纸黑字的所谓“法律”出现了分离情况，真正的法律并非“一夫四妻”，而应当是由承认规则导出的“一夫一妻”制。因此，哈特认为，法律之所以有效不是因为具有强制性，而是因为法律符合了承认规则确立的标准。但这似乎同我们对哈特实证主义法学思想的印象有所出入，他坚持“恶法非法”，即便邪恶之法在被修改或撤销前都是具有效力的；而一旦“承认规则”所导出的法同制定法条文存在出入，则“恶法亦法”的效力坚守便不复存在。这实际是对哈特的一种误读。第一，“承认规则”的符合性是判定法律有效性的标准，但此处的论域实际产生了规范与价值的分离，哈特所指因“承认规则”而有效，所指乃是价值层面的应然评价，即是对立法导向的预测和指引，而非是对现存成文法有效性的否定（对规范论域取值的断言）；也就是说，“一夫四妻制”也好、“恶法”也好，在被修改前依然有效，只不过它们并没有通过“承认规则”的检验，而这一阻却事由的意义在于向守法主体昭示价值缺失的存在，从而析取出这样的应然句式：XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了。第二，我们或许可以对哈特的承认规则理论作这样的整合，实证主义的指向是法典无疑，这便显现出哈特对立法、司法权行使的良苦用心，就前者而言，承认规则是一道限制，要求立法者必须注重“正常一致实践”所导出结果的合理性，也即哈特绝不容许现实的立法产出中存在类似于“一夫四妻制”这样的荒谬言说，他虽然坚持“恶法亦法”的实证主义立场，却更对成文法制定效能寄予了美好的期冀。同样为他所寄予厚望的还有“正常一致实践”的操纵者们，他所作的预设是一种在社会信念、职业伦理与专业技能上处于极高水准的“官员”共同体；若对这些人丧失了信心，则良法、良治也便再无可望：“承认规则”本身便具有恶的可能，法律却又怎可奈何？另一方面，“承认规则”实际帮助论证了在恶法出现的情境下，司法官通过“自由裁量”（详见第三部分论述）方式规避恶法侵袭实体公正的正当性。在上述“XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了”这一自由心证原则的荫蔽下，法官可以在尊重恶法效力的基础上作出变通裁决，而判决拘束力的来源便在于“承认规则”的标记。
三、德沃金：法律原则说
然而，哈特的“承认规则”理论却面临着另一重困境，这便是德沃金同哈特论战的缘由。德沃金认为，原则也是法律的一部分，但原则与规则存在两点明显的不同：
（1）原则不一定很明确，需要深层次的理解和解释；
（2）原则是以竞争的方式适用的，而规则是以“All orNothing”（全有或全无）的方式进行适用的。
而且德沃金声称，法律原则是无法通过“承认规则”导出的，也即，哈特所构筑的第一性规则中并不具有“法律原则”的涵盖性。为了增加我们的直观印象，德沃金举出了这样一个生动的例子用以说明他的观点：
上世纪80年代以来，我国制度建设的改革超越了历史上的任何一个时期，借鉴西方所谓先进制度的力量成为了我国社会的主流。尤其是近几年，对于我国固有文化传统、法律制度、民间秩序的反思逐渐形成了一股积极借鉴西方思想的内在力量。2001年，我国制定信托法，正式从法律上引进信托制度。信托制度根植于英国，以衡平法的良心基础为出发点。所谓信托，是一种财产转移和管理的方式，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
信托法在我国实施几年来，财产管理的功能未能很好地发挥，制度变迁的效果并不明显。本文旨在探讨信托制度移植与固有历史、传统之间的关系，强调应当重视制度变迁过程中与民族的特性、社会习俗、惯例的融合。
信托制度本土化和国际化的思考
国际化已经成为我国走向开放和崛起的标志性词汇，在某种程度上是一种政治性导向的标准。所谓和国际接轨就是和西方发达国家的制度接轨，其逻辑结果就是尽量借鉴西方的经济制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我国建立信托制度作为一个经典的移植案例，无疑对于研究制度变迁和制度移植效率具有“标本”意义。一方面，吸收信托制度是我国在财产管理方式上趋向国际化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有财产管理制度（如家庭继承、委任、合同）融合，成为经济社会的“有用”制度还需要做进一步的研究。
制度变迁的路径一般是渐进的过程，所谓跨越式发展，只能发生在技术进步方面，制度的跨越式发展初期成本也许很低，或许只是一部法律文本的设计，但是在执行过程中，市民社会原有的文化、法律环境、原生态的制度自觉性与之磨合的成本将会很高，毕竟法律是民族文化的个性，但也有人类文化的共性，文化不是由本能而是有后天的学习和创造形成的。任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，信托制度以及正式规则的移植必然和原有制度和文化之间存在灰色地带或冲突。由于人的理性选择，为经济人提供了选择空间，即可以选择也可以摈弃。因此，制度的移植在社会经济生活中的执行和选择适用则显得更加重要。
本文认为，制度的国际化和本土化不是截然对立的。在全球经济一体化的今天，经济领域中，尤其是贸易、经济合作等涉及到的交易行业，国际化意味着全球适用的游戏规则，大大减少了交易成本，降低了交易过程中的不确定性，而且国际化的程度还需要进一步加强。但是，在家庭、财产管理制度等方面应当注重本民族的文化特质，这个领域不单是经济问题，还是文化问题和传统生活方式的传承问题。本文认为，信托制度在我国国际化不足和本土化有待加强同时存在。相比较而言，本土化尤其应当加强。
信托制度本土化的原因及理论分析
（一） 制度的效率方面
正式制度，尤其是制定法，包括授权性规范和禁止性规范。授权性规范是授权、许可主体进行法律行为的规则；禁止性规范是禁止主体进行某些行为的规则，一旦违反应当承担相应的法律责任。规则的作用表现在两个方面：一是为交易行为提供行为准则、行为方式，确保交易各方的基本信息，在对交易对方的信息掌握少的情况下完成交易，减少交易成本；二是通过禁止性规范，形成对违约方的威慑，同时为交易提供一个解决争议的有保障的外在强制力。就信托制度的现有规则来看，为我国信托业的发展开创了全新的发展空间，以授权性规范为主，为行为主体提供了利用信托规则开展业务，进行财产管理的选择渠道。但是作为外来的规则体系，仅靠国家强制力作为后盾，无法回避行为主体规避法律、选择性适用其他相关制度的现象，这对制度的效率将会产生负面影响。
就家庭财产管理的方面来看，我国有长期的传统，家庭财产的继承包括法定继承和遗嘱继承，而在广大的乡村社会，遗嘱继承还未形成主流，继承在习惯上以男性后代为主，并为当地社会广泛认可。信托管理遗产缺乏相应的文化背景。信托作为授权性规范和工具，和传统社会现有的非正式规则严重脱节，信托制度的效率无法体现。相反，主体选择适用信托来管理财产反而增加了交易成本，社会总福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效应的。行为的形成和原有环境有密切的关系，选择行为往往是无意识的或者下意识的理。全社会都认可和接受并实施的制度对于减少交易摩擦是有益的，制度和传统文化、民间习惯如果一致，制度的溢出效应会产生正的外部性。比如，我国传统的“定分止争，息诉求和”的观念对于解决纠纷并减少诉讼有利。“息诉求和”并不必然意味着公民对于自身权利的漠视，而动辄诉讼也未必就意味着公民权利意识的提高。相反，信托制度如果脱离传统文化和社会的生活习俗，将会是无效率的。
制度包括以规则和管制形式对行为施加的一系列约束、检验行为是否偏离了规则和管制的一系列程序、一系列的道德和伦理规范。诺斯认为，制度是一个社会的游戏规则，或更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。放到经济增长的视野中考虑制度，制度的效率直接影响到交易成本。正式的规则，包括制定法是追求效率的。制度的设立关乎专业化和劳动分工，规则被社会接受的程度和熟练程度也影响到交易成本。
（二） 制度的适用对象
按照对信托制度选择适用的概率和范围看，可以划分为三个群体：市民社会、商业社会、乡村社会。这种划分法比较笼统，其中的边界也不科学，但是为了说明问题的方便，本文依照此划分。
商业社会对于信托制度的使用将会非常广泛。一方面，信托制度已经在现代的演化中从被动的财产管理逐步变成主动的融资工具；另一方面，商业社会和外来的经济交往非常频繁，对于新事物的学习和接受能力很强。商业社会追求利润最大化的动机迫使其“干中学”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能够产生经济效率或降低成本，这个群体不存在制度本土化后才能适应的问题。
市民社会对于新知识的接受能力比较强，接受新知识的渠道比较多，受传统文化的束缚比较少。容易也愿意学习新制度、运用新制度，况且在市民社会中存在广大的信息交换和传递系统。比如，媒体的宣传、律师对具体案件和项目的法律服务，都会加深市民社会对于信托制度的接受程度。同时，随着个人财富的积累，市民社会对于财产管理工具也会越来越重视，这都会加快信托制度与原有制度的融合。
对于乡村社会，信托制度完全是个全新的概念。乡村社会的交往范围不大，有其自身的生活习俗。交易也按照其区域的原有逻辑进行。对于新生事物，受制于多种因素，学习和接受都存在诸多障碍。最重要的，几千年来的文化传统与其现有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已经达成所谓制度的均衡，强行改变制度的成本非常之大。而信托制度本身只是为社会提供了一种财产管理的选择工具，不是社会生活的必需品。如果一味追求国际化的所谓先进，忽视或根本漠视本土的现有制度结构，失败是不言自明的。另外，乡村社会的交易范围和规模制约了社会分工的细化，也影响了信托制度在乡村社会的适用。
（三） 正式制度和非正式制度
按照诺斯对制度的解释，制度划分为正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文规定的社会运行规则，非正式制度则是长期以来社会赖以运行的习惯、管理、习俗、道德约束等等。如果正式规则脱离人们的原有传统，脱离哈耶克所称的自发秩序，正式制度的实施效果将会弱化。其实，正式制度本身不外乎是通过法定的程序对自发秩序的确认、强化，并赋予国家强制力。在法律上，自发秩序称之为自然法，即自然法则。合乎自然法则逻辑的正式制度由于切合行为人的理性选择，其实施效果将会是最优的。
在我国，文化传统的力量非常大，而且文化传承的效果有长期的历史积淀。不是一部制定法所能改变的。制定法尽管有引导人们行为的作用，但是，这需要时间，因而短期内无法产生预期的效果。信托法实施以来，在社会生活中的作用未见明显。近两年来，房地产信托成为热点，显示了信托制度的生命力，但是，客观地说，这正好证明了法律作为工具而扩张的事实。在房地产领域，没有原来制度的束缚，从事金融信托的人员都是专业的人员，不受其他非正式规则的制约，反而显出了制度移植的效果。这种效果，应当归结于国际化吗？还是应当归结于本土化？本文认为，房地产开发的中国特色与融资环境的制约造就了金融信托的扩张，反而是一种本土化力量造成的。
经济学理论认为，资本、土地、技术水平构成自然禀赋，人力资本被纳入自然禀赋的框架。作为人力资本的一部分，传统文化、历史、习俗存在于每个人的头脑中，作为一种本地知识（local information）对于经济发展的作用尚没有被很好地研究。而这应当被纳入新制度境界学的框架中。哈耶克讲，一切价格都是本地信息，同样，一切制度都是本地制度。正是由于人类文化存在共性，制度同样可以产生全体人类共通的交往规则。但是不能用存在全人类共通的规则来解释、要求全人类应当适用共同的规则。在特殊中产生一般，而不是用一般来抹平特殊。
制度的效用最大化目的
技术进步和良好的制度环境推动着经济增长。但是在我国，对于制度的作用存在两方面的误区：一方面是制度对经济增长的作用认识不够，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英国，起因在于对当时法律的规避，而后逐渐地演变成为一种融资工具。那么，我国要引进的是信托制度的哪个方面，是首先应当明确的。在财产管理制度方面，我国有合同制度、委任制度、遗产继承制度等，这套制度行之有效地存在并发挥作用。作为财产管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作为融资工具的功能，信托制度对于促进流通、加快资金使用效率有非常大的空间。另外，我国在信用管理、产权登记、诉讼证据的确认等方面的制度建设还不完善，把信托制度的财产管理和融资功能全盘引进将会造成制度的混乱。实践证明，信托制度在我国财产管理方面没有产生积极的效果。诺斯认为，所有经济理论的基础都是贸易收益。全球经济一体化对于贸易规则的需求是一致的，在贸易和商业领域，信托制度的作用更容易实现。
信托制度不是要置换原来的制度，而应当是补充，同时填补原有制度的空缺。本文所说的本土化，就是在这个基础上的制度创新。
参考文献：
1.苏力.法律的本土资源.中国政法大学出版社，2000
2.埃瑞克•G•菲吕博顿，鲁道夫•瑞切特编.新制度经济学.上海财经大学出版社，1998
二、分析：从不同保险所属范畴进行区分
对于交通肇事案件行为人逃逸后的理赔问题，反映了不同的解释立场，在当前法制转型期和保险合同法律体系下，用类型思维解释法律更具合理性，且应坚持法律解释形式解释的优先性，不轻易突破文意解释的本来含义。对于上述问题笔者是这样认为的：第一，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条与《机动车交通事故责任强制保险条例》中保险公司免责条款不冲突。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条之规定，机动车肇事后逃逸的，保险公司不予赔付。这一法条的正确解读是，机动车肇事逃逸之后，投保人不能申请赔偿。但是被害人可以将交通肇事者、保险公司列为共同被告申请赔偿。第二，交强险属于财产险的一种，但不同与一般的财产险。根据民法及其他保险法规及司法解释，交强险也即交纳机动车交通事故责任强制保险，是由保险公司来理赔的，使得事故中的受害者，有钱治病，有人赔偿，体现的正是法的正义价值。保险合同的双方当事人是保险人与保险事故中的第三人，即保险公司和保险事故中的受害人。第三，责任险与财产险是不同概念，第三者责任保险属于责任险。与第三者责任保险不同的是，对于一般的财产保险而言，保险事故发生时，保险人对投保人履行了赔偿义务，则保险人以赔偿的金额为限，保险人对于第三人享有代位求偿权。若发生在交通肇事案件中，投保人若是被害人，则保险人对投保人履行赔偿义务后，保险人享有对肇事者的代位追偿权。
三、焦点：法律解释的不同立场
第一，三者责任险的本意为，对第三者负意外责任的保险。从法理学的角度来分析，责任险的实质为：被保险人或驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或第三者责任险财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定负责赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理。这里所强调的意外事故，排除了被保险人或其允许的驾驶人故意犯罪。上述案例中，小于的交通肇事逃逸行为非故意犯罪，但就交通事故本身（不含死亡结果），案例符合第三者责任险的承保范围，故《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条之设立有待商榷。第二，交通肇事逃逸且已获刑，是否应当使得投保人丧失保险合同权利。里格斯诉帕尔马遗产继承案“任何人不得因为自己的过错而获得利”。案件是如此经典以至于一百多年来，许多西方人对此案津津乐道。“任何人不能因为自己的过错而获得利益”已成为世界立法通行的一条重要法律原则。其背后的假设为，如果允许人从自己的错误行为中获取利益，那么维持这个社会的秩序便会荡然无存，法律便失去了它赖以生存的基础。逃逸加剧了被害人的伤害，却带了保险人的脱离法律关系，无疑加重了第三人获得赔偿的难度。
