发布时间：2023-10-13 15:38:33
绪论：一篇引人入胜的民间借贷的认定，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
民间借贷究竟应当如何界定，大多数研究者所接受的是将其划分为广义、狭义两个层次。广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。对其广义界定更为强调民间借贷的“非正规性”。对“民间借贷”的狭义界定则强调其发生于“个人之间”。 我国法律未对“民间借贷”作出完整定义，只能结合1991 年最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1 条、第6 条及2008 年最高院《民事案件案由规定》第77 条推导出实践中司法机关审理借贷案件时的认定：民间借贷是指公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
从法律角度出发，民间借贷行为应属于合同行为。它的合同主体、合同利率符合特殊的规定。民间借贷具有如下特征：
1.主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企业借款，或非金融企业向自然人借款。除此之外的借贷行为，包括有金融机构介入的借贷、金融企业与非金融企业之间的借贷都不属民间借贷。此外，民间借贷行为的双方主体具有特定性，即借贷人必须向特定的对象出借借款，而企业通过发行股票、债券等方式募集资金是向社会不特定对象的借款，则不属于民间借贷。
2.资金来源应是出借人合法收入的自有货币资金，而不能是出借人吸收或转借的他人的资金。
3.资金用途只能是借款人为了自己生活或生产的合法目的，不能用于投资、转贷等，更不能用于其他非法目的，否则，就有可能违反相关金融法规构成非法从事金融业务行为。
4.资金利率由借款人和出借人双方约定，但是受到一定的限制即目前我国相关法规规定的，不超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
非法集资是指未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资，有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息，具有以下四大特征：“1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。”
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度^察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。
其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。
最后是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。
笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。“如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务”，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。
【参考文献】
[1] [美]悉尼・霍默，理查德・西勒，肖新明、曹建海译.利率史[M].北京：中信出版社，2010.
[2] 陈蓉.“三农”可持续发展的融资扩展：民间金融的法制化与监管框架的构建[M].北京：法律出版社，2010.
区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度观察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。也就是说，普通的民间借贷，只是一般的借贷合同关系，并不构成一项金融业务，吸收存款虽然也可从私法角度解释为一种借款合同关系或储蓄合同关系，但其本身就是一项金融业务，二者的核心区别在于前者除了限制最高利率限制以外，并无其他公法上的规制，属于当事人自治范畴。后者则受到从业资格、许可制度、经营规则等一系列金融法规的规制。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。这就需要进一步明确构成“吸收存款业务”的要件。从商法的角度分析，营业性的构成要素有二，一是持续性而不是偶尔一次的活动，二是把交易相对方当作抽象的客户对待，即以一种能够显示的方式表示将与不特定的或潜在的客户从事一定的交易。按照这一理论，构成“吸收存款业务”的关键要素在于，在商业模式上，把向其提供款项的人当作一个其业务交易中的客户而不是特定的借款方，具体表现就是吸收方通过某种方式显示，按照格式化的或固定的还本付息交易条件向不特定的或潜在的相对方收取一定款项，而对客户的数量和吸收款项的规模没有限制。
非法吸收公众存款构成要件的标准及行为封闭性判断要素
2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的相关概念、特征、行为方式以及定罪量刑标准等内容进行了规定。但是《解释》所规定的非法吸收公众存款行为的构成要件，仍然存在一些需要加以明确问题，区分民间借贷与非法吸收公众存款，除了前述概括性标准以外，还需要对《解释》所规定非法吸收公众存款行为的要件进行分析。
（一）认定“借用合法经营形式吸收资金”应从严掌握
《解释》把未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金作为非法吸收公众存款的构成要件之一。未经批准的情形暂且不论，但是“借用合法经营形式”本身意味着借入方具备合法经营资格。如果对“借用合法经营形式”的认定过于宽泛，容易导致原本合法的民间借贷被认定为非法吸收公众存款行为。笔者认为，有必要对借用合法经营形式吸收资金的认定从严掌握，从借款人的经营形式或资金使用形式进行限定。
民间借贷行为从经营形式或者资金使用形式及借款合同约定的角度，总体可以分为两大类：第一类为资金的使用完全符合约定，第二类则为没有用于合同的约定用途。其中第一种情况显然不应认定为借用合法经营形式吸收资金。第二种情况也应具体分析：一是将所筹集的资金用于与银行相竞争的业务，如货币和资本的经营。这种行为触犯了国家强制性的规定，侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益，应当认定为非法借用合法经营形式吸收存款。二是合同约定的用途完全是虚构的，合法的经营资格虽然存在，但根本没有相关的经营活动，这种情况下借款人的行为是一种诈骗行为，依据具体情况应构成诈骗罪或者集资诈骗罪；三是筹资的资金没有用于约定的用途，但用于另外一种合法用途。个人认为这种责任还是不宜用刑事责任来规制，而应当通过民事责任来解决当事人的风险承担问题，用行政监管措施对借款人的行为予以规制，对相对弱势的群体进行倾斜性保护。
（二）承诺给予还本付息或回报不应成为界定非法吸收公众存款的标准
《解释》把承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报作为认定非法吸收公众存款的构成要件之一。首先，合法借贷关系也允许承诺还本付息。将承诺还本付息作为一项标准，容易造成把合法借贷认定为非法集资的现象。从现状来看，在民间借贷市场，无息贷款是非常少见的，承诺给予回报是目前民间借贷市场中的一种常态，若将还本付息作为构成非法吸收公众存款罪的要件之一，则很容易导致打击非法集资行为的一种不当扩张，增加了合法民间借贷的风险。至于对于承诺回报过高的处理问题。首先应判断承诺回报的高低，笔者认为应当从借款人所实际从事或者宣称的用途来判断，如果所承诺回报与借款人所宣称的或者实际用途的回报率相差显著，根本不能实现，则应当认为这是一种过高的回报。在我国，目前并未对高利贷行为有完整的法律规定，法律仅仅规定对超过法定利率4倍的利息率不予保护，这种规定并不能有效抑制高利贷行为的发生。从香港的经验来看，设置两个利率限制标准，一种利率相对较低，另一种利率相对较高。违反不同的利率限制会产生不同性质的法律后果，超过相对较低的利率时，承担的是欺诈的民事责任，而超过相对较高的利率时，即是一种犯罪行为，应当承担刑事责任，这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。值得借鉴。
（三）关于吸收资金方式公开性与吸收对象公众性的认定
《解释》第一条第二款和第四款把通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、向社会公众即社会不特定对象吸收资金作为认定非法吸收公众存款的构成要件。这一规定旨在强调非法吸收公众存款罪的公开性和公众性。其中第四款中规定的向社会不特定对象筹集资金目前被认为是民间借贷和非法吸收公众存款最核心的区别。对于筹资活动来说，筹资对象的特定性和不特定性是一个相对的概念，有的学者包括该《解释》认为这种特定和不特定性的区分标准在于具体的人数，笔者认为，这种做法并不可行。“特定”与“不特定”最核心的区别应在于行为的封闭性，这种封闭性既体现在借款活动的外在表现上，也体现在借款人对借款活动的一种自我控制。具体来说，是否具有封闭性可以从以下三个标准进行判断：
1.借款数额。借款的数额是判断是否具有封闭性的基础，任何民间借贷活动都是以资金为基础，没有资金的需求和供给就不可能产生民间借贷市场。在一般民间借贷活动中，主要参与者是中小企业，这些中小企业进行借贷的初衷都是为了在银行借不出钱的情况下可以快速便捷的获得资金，满足自身持续运营的需求。因此借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，就要考察借款人的后续行为，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；相反，如果后续仍然在继续筹集资金，即筹集资金的数额已经超过了实际需求，那么这种行为就违反了封闭性。
2.公开宣传。公开宣传，是指借款人通过一定的方式向一定群体对其筹资行为进行宣传以获得资金。其手段多种多样，包括但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等。此标准的判断核心在于借款人是否进行了公开宣传，并且基于公开宣传吸收了资金，如果借款人的行为符合了该标准，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而以一种显示于外部的方式向不特定的客户发出了要约邀请，从行为方式上来说与商业银行等金融机构吸收存款的行为相类似，吸收人的行为属于非法金融业务行为。
3.存在经常性的营业活动。虽然在现实中有些借款的活动没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定这种行为具有公开性和公众性。其核心表现是对提供款项的人数不进行限制，并且按照定型化方式即时吸收资金，“来者不拒”。这体现出借款人对自己的借款范围并没有进行必要的控制，处于一种放任的状态，按照定型化方式即时吸收存款。
上述三个判断标准是层层递进的。首先，对于一个借贷行为最直观的判断来自于借贷的资金，所以将借款的数额作为首要判断条件。如果筹资的数额明显超过了借款人本身的实际需要，那么就可认定借款行为破坏了封闭性。其次，即使借款人筹集的资金没有明显超过其实际所需要的资金数额，但是如果借款是通过一种公开宣传，以向公众发出要约邀请的方式进行，就应当认定借款行为不具有封闭性；最后，虽然没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款作为一种经常性的营业活动，具有方式定型化和即时吸收资金的特点，也可以认为其借款行为并不具有封闭性。
4.关于“口口相传”认定。在实践中，“口口相传”也是一个很难判断的问题。在借款人完成了合同中相应的承诺，出借人得到本金和利息之后，就会产生 “口碑”，出借人有可能会向其他人进行宣传，进而吸引更多的人提供借款。笔者认为，有必要对口口相传的现象进行区分。“口口相传”行为，可以分为两类：一是“真正”的“口口相传”现象，即借款人完成了在借款合同中的承诺，在一定范围内取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相传”现象，即借款人人为制造一定的现象，以“口口相传”的形式变相进行公开宣传，这种行为实质上就是一种公开宣传行为，已经破坏了封闭性。“真正”的“口口相传”，借款人对“口口相传”现象而形成的资金来源在数额、范围、借款形式以及营业性上根据自身需求进行了必要限制，虚假的“口口相传”借款人没有对前述相关因素进行限制，这体现了借款人主观上的一种放任。
不同情形下以民间借贷名义从事相关活动的效力认定
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
自2010年起，温州民间倚重的炒房、借贷双线投资受到巨大冲击，民间借贷危机爆发，中小企业资金链断裂致使老板"跑路"事件频出，温州金融状况也空前受到关注。民间借贷风波导致出现了大量的民间借贷纠纷案件，随着孙大午案件、浙江吴英案件的发生，民间借贷问题逐渐得到重视，如何使民间借贷阳光化、合法化是国家金融试点改革的核心主题之一。对于民间融资领域特别是民间借贷的法律规制也继续完善，而刑法中所存在的非法吸收公众存款罪的争议也逐渐显露，刑法到底在多大程度上介入经济金融生活才是适当的也成为社会关注热点。
一、民间融资现状及存在问题
（一）民间融资的界定
一谈及民间融资，很多人脑海里浮现的是非法集资、高利贷、地下钱庄等负面内容，而在民间融资与非法集资之间，确实存在着灰色地带，界定不明确是阻碍民间融资发展的首要障碍。民间融资是与官方融资相对应的概念，是民间金融的组成部分，但国内目前并未形成统一的被认可的概念。国内对于民间金融的概念，从不同的角度进行了不同的定义："民间金融就是为了民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金活动"，"民间金融指未在工商部门登记注册，并从事资金融通活动的组织"，"相对于官方的正规金融制度和银行组织而言自发形成的民间信用部分"。央行则将民间金融定义为：相对于国家依法批准的设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他非经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。[1]
笔者认为民间融资主要是指在国家依法批准设立的正式金融机构之外，自然人之间、自然人与非金融企业之间，一方将资金出借给另一方，借款人到期还本付息的一种民事行为。民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动，它作为我国金融体系的一部分，已经成为正规金融的必要补充部分，在我国整个金融体系中占据巨大的份额。民间融资主要表现为债权债务式的民间借贷、权益性融资、典当融资、有价证券融资和票据贴现融资、企业内部集资、融资中介、合会融资、私人钱庄等方式。在资金需求量大增的经济发展形势下，民间融资满足了在紧缩的货币政策背景下的民营企业特别是中小企业的资金需求。但令人忧虑的是，民间融资自身也蕴藏着大量的风险，监管不当也会对经济发展带来一定的消极影响，是一把"双刃剑"。
（二）民间融资的现状
当前我国民间融资发展现状存在以下特征：一、融资主体多元化。我国民间资本投资渠道相对狭窄，普通个人投资理财能力又相对有限，投资方式主要局限于银行存款、储蓄等，但银行等存款利率相对于经济形势的发展以及物价指数的上升而言较低，使得越来越多的个人（如农村人口、城镇居民、企事业单位员工、公务员等）把闲散资金用于参与民间融资以实现增值。此外，一些生产经营机构也受民间融资中高利率的诱惑，将生产建设的闲置资金挪用于民间放贷活动中。二、民间融资高利贷化。民间融资的利率远远高于正规金融机构的贷款利率，甚至远远高于同期银行贷款利率的4倍。这与我国当前的经济形势有着密切联系，一方面是经济迅速发展对资金的需求不断增大，另一方面是国家紧缩、稳健的货币政策，限制银行对外借贷，加大了民营经济中的中小企业从正规金融机构中取得贷款的难度。社会资金需求的旺盛致使民间借贷异常活跃，直接导致了民间借贷利率的攀升。三、融资范围广，规模大，区域性显著。民间融资的活跃程度与地方的经济总量、民营经济的发展程度相关联。在经济发达地区，正规金融机构较多，民营经济较发达的城市，如北京、上海、天津等地民间融资比例相对较低。经济欠发达地区民间融资规模也相对较小。而在一些民营经济较为发达地方，如浙江、福建、广东等地方，民间借贷规模居全国前列。
（三）民间融资非规范化的危害性
民间融资活动作为正规金融活动的必要补充，可以满足个人、企业生产以及其他社会发展中的资金需求，可以有效地弥补银行等金融机构的信贷不足，加速社会资金流动和利用，起到了拾遗补缺的正面作用。但不规范运作的民间融资活动扩张也会产生很大的危害。
1.容易发生借贷纠纷，不利社会安定。"民间借贷手续简单、缺乏必要的监管和法律保障，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。而且民间借贷具有金额小，涉及人员广泛，且多发生于基层，一旦发生纠纷，将不利于社会的安定。民间借贷一旦发生欠债不还的情况，容易出现通过暴力收回借款的现象，使借贷双方的人身和财产安全受到威胁，对社会产生极大的危害。"[2]
2.干扰正常金融监管，扰乱金融秩序。民间融资的隐蔽性较强，它是一种民间自发形成的"不公开化"的融资关系，外部监管力量难以介入，无法掌握其资金流向动态，也无法捕捉到借贷双方的信息。一些不法分子利用民间融资的隐蔽性，使用高息手段直接从社会上融资，诱导民间闲散资金投入高风险领域，不利于经济的健康有序发展，扰乱了金融秩序。
3.加重企业融资负担，影响实体经济。民间借贷大部分发生在资金需求迫切、紧张，银行无法解决的状况下，基本上是一个卖方市场，利率水平一般都比银行同期利率高3-4倍。过高的利率水平，加重了企业的财务负担。有的企业难以支付到期债务，往往拆东墙补西墙，通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，企业资产被挖空并形成恶性循环，影响实体经济的发展。
二、非法吸收公众存款罪的合理认定
我国刑法通过"非法吸收公众存款罪"、"集资诈骗罪"和"欺诈发行股票、债券罪"三个罪名建构打击非法融资行为的法网。但2003年"孙大午案"发生后引发了法学界和社会各界对于"非法吸收公众存款罪"的共同思考。随着近年来集资案件频发，涉案值过亿、影响面广的案件屡见报端。2009年"两高"在其工作报告中都提及要严惩集资诈骗、非法吸收公众存款等影响社会稳定和公共利益的经济犯罪。为此，在打击集资行为时，出现了"成者王，败者寇"的尴尬局面，没事的时候是民间集资，有事的时候是非法集资。对于出于正当的融资需求，将借贷的资金用于正常的生产经营活动，只是因为受金融危机影响等原因而出现经营困难或资金链断裂，无法填补资金漏洞的情况，就以后果逆推行为时的"非法占有目的"，进而以集资诈骗罪论处，如果没有办法提供当事人"非法占有的故意"方面的证据，退而求其次认定其为非法吸收公众存款罪。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。为此，有学者指出，"非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重犯罪的'台阶'，它自身担负规制民间融资商事出格行为之重任的价值被人为地忽略了。"[3]
（一）主体资格的认定
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔方法》）第4条规定，非法吸收公众存款的特征为"未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓'变相吸收公众存款'，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款性质相同的活动"。《刑法》第176条并未突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。不具有吸收公众存款资格的个人、企业和非金融机构从事上述行为当然可以成为本罪的主体，但争议点在于有吸收公众存款资格的金融机构擅自违规提高利率、以存款以外的名义变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，能否以本罪论处。即在认定本罪时，是否应区分以及从何种程度上区分体制外的民间融资行为和体制外的扰乱金融秩序行为。
"存款和吸收存款是民事行为，存款人和存款机构之间是债权债务关系。存款机构吸收存款对融通资金，调节经济都有极为重要的作用。因此，对存款人的利益和存款秩序的维护，是关系到金融信用、社会安定的大问题。我国金融法律对吸收公众存款行为、吸收公众存款的机构，均作了严格的规定。"[4]笔者认为，吸收公众存款业务作为一个受"严密监控"的且带有垄断性质的金融行为，并且从存款的重要性可以推断立法者设立本罪的意图在于惩罚违规吸收公众存款的行为，因而本罪的主体不仅仅是不具有吸储资质的非金融机构或者个人以及不具有吸收存款资格的金融机构，具有吸收存款资格的金融机构也应当包括在内。
（二）"公众存款"的认定
"公众存款"一词最早见于《商业银行法》，但《商业银行法》并未明确界定"存款"的法律含义，其他法律规范也没有关于"公众存款"的外延和内涵的界定。1997年刑法将此词写入罪名后也未作出解释。根据1998年7月13日国务院颁布的《取缔方法》第4条对"非法吸收公众存款"所作的解释，我们可以认为将"存款"定义为"将金钱或者其他财产交予他人保管或使用，而后者在一定期限内还本付息"。从此定义我们可以看出"存款"的价值在于保证储户存款的保值增值，存款的吸收者给予无风险承诺。然而，在司法实践中，被司法机关以"非法吸收公众存款罪"定罪处罚的非法集资行为所吸收的资金，是否都具有"存款的性质"值得探讨。
就以近年来频繁出现的以委托理财方式进行的集资活动为例，一些投资理财工作室打着"私募基金"的旗号向不特定的社会公众群体募集投资资金，此时集资者并未向出资人承诺在一定期限内给予类似于存款利息一样的固定回报，而是在出资者自负部分或全部风险的前提下，将资金集合性地投资于证券市场。此时出资人的预期收益是不确定的，他自身承担着一定的投资风险。除了利用委托理财这种形式吸取公众资金之外，现实中常见的还有利用"共同果园开发"吸收公众资金；通过会员卡、会员证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；利用现代电子网络技术构造的"虚拟"产品等方式进行非法集资等等。[5]这些集资行为事实上严重扰乱了我国的金融管理秩序，威胁社会的安定，但这些行为并不能定义为"吸收公众存款"的行为，并且根据我国法律当前对"股票"和"证券"所作的严格定义，《刑法》并无罪名可以覆盖这些大量出现的集资行为。因而实践中，司法机关为对这些非法集资行为进行定罪，任意扩大对于"公众存款"的解释，把集资者在并不保证确定回报的前提下所吸收的公众投资款界定为"公众存款"的一种类型，以便从刑法上追究集资者的刑事责任。这一做法与罪刑法定原则相违背，虽然实现了追求实质正义的目标，但放弃形式正义维护的做法经可以取得短期内"打击犯罪"的效果，但长期以来看存在一些制度患，比如有可能助长立法机关逃避自己的立法责任。
（三）"扰乱金融管理秩序"的认定
刑法将非法吸收公共存款罪认定为违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于"扰乱金融秩序"的认定，理论界存在不同的观点，即对于将非法吸收的公众存款用于合法经营时是否应认定为犯罪的争议。目的犯说认为上述行为不具有扰乱金融秩序的意图，将其认定为非法吸收公众存款罪违背了主客观相一致的原则。而行为犯说认为只要其行为构成非法吸收公众存款，无论其是否将所吸收的资金用于非法用途，都构成非法吸收公众存款罪。在司法实践中，由于主观目的在实践中难以界定，判断行为人吸收公众存款时的主观心理存在较大的难度，而民间融资又具有许多内在的缺陷，国家对民间融资抱持审慎的态度，因而采用的是行为说。"当前的司法实践中基本不区分吸收资金的目的，也不论是否造成严重后果，一概将非法集资行为当做非法吸收公众存款罪来打击，认为集资的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立，但可以作为酌定情节。"[6]
笔者认为这种入罪做法并非不合法，更多的是不合理。将这种合理行为纳入刑法规制范围无法为民间融资合法化预留空间。不能因为筹资者将资金用于正常的生产经营活动后，因为出现经营风险无法兑现合同，归还借款，使群众利益蒙受损失就认定其情节严重，构成非法吸收公众存款罪；而只要在经营过程中没有出现失利，如期兑现承诺，就不认定为犯罪，或是经人举报也可被认定为"情节显著轻微"不认为是犯罪。这种"以成败论英雄"的做法明显有失公平正义。
三、民间融资领域如何把握刑法规制的介入程度
（一）明确合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别
从广义上说，很多非法吸收公众存款罪的行为也属于民间借贷的范围，但属于非法的民间借贷。在认定时，应严格区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的行为，在打击非法集资犯罪的同时，为民间融资合法化留下空间。合法的民间借贷是受国家法律保护的，法律规定民间借贷利率在银行同类贷款利率4倍以下的受法律保护，但是利率高于4倍并不一定是违法的，法律只是不保护高于4倍的利率，但是只要双方当事人意思表示真实，在自愿、合法的借贷基础上，法律并不禁止。非法吸收公众存款罪的客观行为虽然也可以表现为民间借贷的特征，但其借贷范围具有公众性，而且要求达到扰乱国家金融秩序的程度，具有合法的民间借贷不会造成的严重的社会危害性。合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪存在根本的区别，可以吸收借鉴国内外监管民间金融运作的经验做法，规范民间借贷行为。人民银行、工商管理、银监会等部门加强对民间借贷的协同管理，在合理的利率范围内允许民间的自由借贷，同时严厉打击高利贷行为，引导民间借贷进行阳光化、规范化操作，为民间资本的流动给予合法化的空间。
（二）明确非法吸收公众存款罪的适用范围
1、对于以集资者与投资者共担投资风险的方式进行集资的，不宜认定为非法吸收公众存款罪。如上文所述，这种集资方式所吸收的资金明显不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，司法机构在实践中将其认定为非法吸收公众存款罪是出于应对无法律可以适用的困境的无奈之举，这种做法虽然对于维护国家金融秩序和社会安定，保障群众利益，打击民间违规融资有很大的积极作用，但背离了法律的基本原则和精神。当然，对于采用这种集资方式，严重危及社会公共利益的，国家也不能置之不理。有学者提出，借鉴美国1933年《证券法》第二节（a）（1）对"证券"一词的界定采取十分宽泛的模式，在股票、债券、各类衍生产品之外，囊括"投资合同"这一弹性概念。我国现存的大量的集资行为如果按照上述认定，可以以"投资合同"的形式纳入证券法规制的范围内，而不再是任意地扩大"存款"的概念。但是，这种方案能否适用于中国，还需考虑我国的制度资源环境，即我国证券市场的发展程度、证券监管体制与西方的差异。
2、对于吸收公众存款用于合法生产经营活动的行为，应排除出非法吸收公众存款罪的认定范围。笔者认为只有利用吸收来的资金从事货币资本的经营时，才能构成非法吸收公众存款罪。凡是正常的生产经营活动必然会产生风险，而经营的结果也并非融资人能够控制的，只要其履行了自己应尽的义务，合法经营，并最大限度力求避免造成出资人的损失，即便结果给出资人造成了一定的损失，也不能认定其为犯罪。因为一旦双方达成协议，出资人自己也要负担生产经营过程中的市场风险，只要融资人没有违法行为，遵守合同义务，并且采取了极力避免造成出资人损失的措施，就应认定为"情节显著轻微"而不认为是犯罪；反之，如果融资人在生产经营过程中没有严格遵守合同义务并且没有尽最大义务避免出资人的损失，那么应认定其为犯罪。
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