发布时间：2023-10-10 15:35:02
绪论：一篇引人入胜的民事诉讼举证规则，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
法理基础
民事诉讼证据规则在民事诉讼过程中所担负的职能，是确保法官合理分配证明风险和对案件事实作出正确的判断。因此，民事诉讼证据规则既要解决举证责任分担的合理性，又要保证法官在最大程度上发现真实的技术性。这种伦理性与技术性的双重要求，构成了民事诉讼证据规则形成的法理基础。
一、民事诉讼证据规则的伦理性及价值基础
民事诉讼证据规则通过对举证责任的分配，来影响和改变当事人在实体上的权利义务关系。因此，合理地确定当事人的举证责任和确保民事诉讼程序的公正，是民事诉讼证据规则自身的伦理性要求。
人类自步入文明社会之后，司法裁判在解决纠纷与冲突的过程中，逐步代替了最初的私力救济，裁判的程序与规则也日益增加了伦理的成分。司法裁判通过对已经发生的未知事实的判断，来确定和分配法律上的权利义务关系，这就决定了该判断本身无法逾越主体的利益观念和价值取向。证据规则作为规范和约束司法判断的准绳，它必须吸收和汲取伦理规范中的合理成分。民事诉讼证据规则的伦理性集中表现为：
1.举证责任分配的伦理性。举证责任分配学说自古罗马开始，一直建立在“原告负担说”和“主张者负担说”的法理基础之上。19世纪末期，德国诉讼法大师罗森贝克先生提出了著名的法律要件分类说的理论，使证明责任分配理论进入了一个全新的历史阶段。近年来，随着交通、通讯技术的快速发展和科学技术的突飞猛进，大量交通、医疗和生产技术领域内的重大事故也频频发生。受害者面对自己权利受到侵害的事实，而无法获得符合客观实际的赔偿。这其中最重要的原因，就是我们在举证责任制度的设计方面，轻视了证据规则自身的伦理要求，使一大批社会弱势群体的权利不能得到有效保护。为了弥补这种实体法与程序法上的疏漏，全面关照和回应现实社会中广大弱势群体的权利要求，使司法解释能够更好地吸纳社会伦理规范演变中的成果与精华，这次《规定》在原有的基础上，又增加了因缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害和医疗行为引起的侵权案件中举证责任分配和倒置的具体规定；同时，又对侵权案件中举证责任分配和倒置的具体条件，作了更加明确和系统的设置。
2.审核认定证据过程的伦理性。对证据的审核认定是司法判断形成的核心和关键，如何在审核认定证据的过程中渗透和涵盖公平与诚实信用的伦理原则，是新的证据规则形成的一个重要的理论前提。首先，阻止和惩罚隐匿证据的行为。在以往的审判实践中，能够证明案件事实的证据可能被一方当事人所控制，而该证据的出示又明显不利于证据持有人，如果我们仍然简单地按照举证责任的原则，来要求另一方当事人对待证事实的真伪不明承担证明责任，就会导致当事人诉讼利益的失衡。如在医疗纠纷中，医疗机构持有病员的病历而拒绝出示，病员期望通过医疗档案来证明医疗机构具有明显过错的诉讼主张就会遇到障碍。其次，调解或和解过程中的让步与妥协不能构成自认。调解与和解是当事人在诉讼过程中，自愿化解矛盾的两种方式。为了实现调解结案的目的，当事人一方或双方都可能对不利于自己的证据不予反驳，甚至提出一些妥协或让步的主张或方案。因此，将调解与和解过程中的妥协与让步排除在自认的范畴之外，更加符合诉讼的公平原则。再次，禁止以非法手段获取证据。民事诉讼的最大特征在于其纠纷自身的私权属性。因此，当事人为实现自己的权利而在获取证据的过程中，不惜牺牲他人合法权利及利益的行为应当为法律所禁止。
3.证明风险负担的伦理性。证明风险，是指当一方当事人主张的事实存在与否不能确定时，应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种证明责任。证明风险负担的伦理性建立在两个前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”正是对上述两个问题的回答，构成了证明风险负担的伦理基础。
二、民事诉讼证据规则的技术性和科学基础
证据规则作为法官对案件事实探知的一种手段和方法，其本身具有自己特定的专业性和技术性。这是因为：其一，一切案件事实都是已经发生的“历史”事实，当事人不可能完全记载案件发生的全部过程，这就需要通过法官的主观心理活动来“判断”和“复原”已经发生的案件事实。这种“判断”和“复原”的方法内含着一定的逻辑法则和经验规则，非证据规则自身的伦理性能够诠释，它更需要证据规则的专业性和技术性；其二，法官对案件事实的探知又要受认知水平、司法鉴定的装备、证据来源的合法性等种种条件和手段的限制。因此，如何保证法官获得心证的条件以及限制法官的臆断，均需高度专业性和技术性的证据规则。民事诉讼证据规则的技术性集中表现为：
1.举证期限的科学性。保证在最大程度上发现真实是民事诉讼应当追求的目标之一，但是，将发现案件的客观真实推崇到至高无上的境地，又将损害民事诉讼自身的价值与目的。举证期限的科学性集中体现为：证据规则既要平衡当事人的诉讼权利，不至于因期限过于仓促而无法提供足以证明案件事实的证据；同时，证据规则又要确保程序的效率与公正，不能因追求绝对的客观真实而牺牲程序的正当性。正如日本的小岛武司教授在谈及迅速化救济的法理时指出：“诉讼迟延可谓是一种慢性疾病，几乎任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰。而且这种弊病普遍存在，尽管这些国家存在着文化和法律制度上的差异。因此，近来主张把诉讼迟延问题作为现代社会的重大疾病，并倾全力加以解决的呼声陡然高涨起来。”
2.证明过程的技术性。诉讼制度的设计应当适应和满足证明的技术性要求，离开证明过程的技术性，举证、质证和认证等诸多环节的划分和制约就失去了其应有的价值和意义。首先，新的证据规则应当正确处理证据的真实性与合法性之关系。离开证据的合法性一味强调证据真实性的做法，必然会毁灭民事诉讼的程序价值，并且能够诱导人们通过私力来获取证据，进而退化到以初民社会的暴力解纷来代替现代社会的司法裁判，背离了国家设立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我们过分强调证据的合法性，将民事诉讼证据的来源和范围局限在一个非常狭小的时空之内，就会极大地扩大诉讼的成本，使真正享有权利的人不能获得法律及时、有效的救济与保护，这同样不符合国家设立民事诉讼制度的目的。民事诉讼证据规则在证据合法性与真实性之间的平衡，是证据规则技术性的内在要求。其次，新的证据规则应当弥合既有证据制度与当前诉讼实践之间的差距。传统的民事证据制度以高度的计划经济为背景，在证据规则的设计上，完全以计划经济时代人与人之间单一的社会关系为基点，不能适应市场经济条件下价值观念多元化的变革现实。这就导致大量的证人证言和鉴定结论，因缺少证人和鉴定人员出庭质证这一必要环节而存在较大瑕疵。
3.证明对象的科学性。对待证事实作出接近真实的判断，是法官行使审判权的认知基础。因此，科学地界定证明对象的范围，是证据规则技术性含量高低的一个重要标尺。我们过去在证据制度的设计上忽略了对证明对象的科学界定，其最直接的后果集中表现为对当事人自认的无视和对人民法院既有判决的漠视。自认，是指当事人对不利于自己事实的承认，它不仅可以免除对方当事人的举证责任，也可以成为人民法院确认案件事实的依据。因此，对自认的条件、范围及其例外进行科学、合理地设计，可以大大提高民事诉讼的效率，增强民事证据规则的技术性。此外，对人民法院既判力的漠视，导致同一事实可能出现几个相互矛盾的判决，这一方面造成国家司法资源的极大浪费，同时也毁损了国家司法判决应有的权威性。
伦理性与技术性的对立统一，是民事诉讼证据规则形成的法理基础。离开伦理性的证据规则，必将因其自身合理性的缺失而丧失应有的生命力，而缺乏技术性的证据规则，因其不利于证明案件事实也将日益失去其证明的功能。因此，民事诉讼证据规则正是在伦理性与技术性高度统一的临界点上，留下了自己形成的轨迹。
历史背景
当代中国的司法改革依据其改革对象和内容的不同，可大致划分为以审判方式为核心的内部改革和以司法环境为内容的外部改革。近年来，以审判方式为核心的司法改革，激活了当事人在民事诉讼中举证和质证的主动性，使司法自身的民主性程度得以普遍提高，且已取得了良好的社会效果和法律效果。但与经济与社会发展的总体水平相比较，司法改革的进程尚不能完全适应和满足社会发展和进步的总体需求。这一方面源于司法改革的外部环境尚待进一步改良与完善，另一方面则是证据规则本身引发的问题和矛盾，制约了当前司法内部改革向更高阶段的发展。
纵览我国民事审判方式改革的总体进程，由民事证据规则本身引发的矛盾和问题集中表现为：
第一，客观真实与诉讼迟延。受实体正义至上性的影响，我们过去常常以牺牲办理案件的期限和时间，来换取对案件事实认识上的“绝对正确”。由于案件事实永远是过去曾经发生过的事实，人的认识要完全复原案件的事实几乎是不可能的。因此，判断人的认识是否与客观事实绝对地统一，反过来又要依靠主观的标准去检验，这就助长了司法判断的主观性、任意性和武断性。而一个耐人寻味的问题是，一个案件的审理即使经过长达十年的期限，只要最终的判决正确，它就能够在我们的信仰和价值系统中找到其合理性的根据及说明。这种诉讼价值观上的非理性化，加剧了人们对证据选择的任意性和提交证据的随意性，一切诉讼程序的展开、进行与中止均以新的证据的出现为主导。这就使超审限的案件在适用普通程序的应结案件中占较大比例，同时也导致诉讼所耗费的时间成本与诉讼所获得的最终产品之间，背离了诉讼的经济性原则。
第二，举证无限与屡判屡翻。依照以往的再审制度和证据规则，一起生效的判决可由多种理由、多种方式、多种主体、多次提起再审程序。它不仅造成国家、社会和当事人诉讼成本的重复支出，而且从公众的信仰体系中彻底毁弃了国家司法本应有的尊严和权威。司法的权威性必须靠司法判断的终局性来维持，如果已经生效的终审判决可以不受限制地被反复再审，司法的权威性必将丧失殆尽。然而，受实体正义至上性的左右，人们对“发现真实”始终抱有绝对的信仰，这就必然导致证据提交的随意性与判决终局性之间的巨大矛盾。只要有新的证据出现，再审制度就能够通过多种方式来启动，这在客观上助长了不服终审判决的当事人，竭尽一切可能性来挖掘“新的证据”，从而出现举证无限和屡判屡翻的恶性循环。
第三，举证不能与规则瑕疵。当事人对自己提出的诉讼主张，有提供相应的证据进行证明的责任，这是自古罗马以来一直占据支配地位的证明责任理论。但是，随着现代社会工业化程度的日益提高，工业生产中科技含量的比重日益加重，导致在工业产品致人损害的侵权诉讼中，受害人常常对侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系难以举证；伴随着信息技术对人类生活全方位的介入和影响，个人财产权和人身权常常要面临数字化时代电子技术的威胁与侵害，而这种侵权行为的隐秘性又使传统的证明手段倍显无奈；在因医疗过错引起的医疗纠纷中，控制全部诊疗记录和掌握专业医疗技术的医疗机构，对医疗纠纷中的因果关系不承担证明的风险和责任，反而要受害者来证明医疗机构的过错与其受害事实之间的因果关系；在劳动争议纠纷案件中，用人单位常常以消极的不作为来侵犯劳动者的合法权益，如拒签劳动合同、拒发工资、拒不计算劳动者工作年限等，而劳动者无法对上述待证事实进行举证。此外，由于证据规则自身的瑕疵和缺憾，导致一些足以证明案件事实的证据材料不能在诉讼过程中使用，如未经对方同意而获取的、能够证明案件事实的视听资料。而事实上能够征得对方同意所取得的视听资料，又不可能对当事人具有证明价值，这就使视听资料这种证据材料流于形式，而不能成为司法裁判的依据。
第四，程序僵化与被动裁判。传统的证据规则受实体正义至上性的影响，基本排斥了法官在审判过程中的自由裁量，其结果是证据规则在裁判过程中的片面和僵化。如某甲以给某乙办事为借口，取得了盖有某乙印签的空白信函，后某甲伪造了一份某乙向其借款的合同，并将某乙诉至法院。如果简单地依据实体法的规定来分配举证责任，某甲只要证明该印签为某乙之印签，其证明责任即告完成，某乙就要为这份他人伪造的、旨在敲诈他本人的虚假合同承担法律责任。然而，这种机械地理解和运用证据规则的结果，使人们确信了法律在虚假事实面前的弱智、无奈和幼稚。事实上，法官应当对该借款合同产生的背景、内容、交付方式以及当事人双方的人格特征、品质等要素进行综合判断，来发现和认定其借款合同之虚假性。然而，传统的证据规则由于绝对地排斥了法官在证明责任分配过程中的自由裁量，导致证明过程常常陷入僵化与被动。
第五，举证任意与质证随意。传统的证据规则由于缺乏对证据进行质证和认证的严格限制，导致司法实践中将当事人提交的证据与法院审查后认定的证据混为一体。如证人可以不出庭参加质证，这就导致同一个证人可能给双方当事人出具内容相反的证言。这种证人举证的任意性，足以暴露了我们在证人证言采信制度上的巨大缺陷。此外，质证的随意性和非规范性也使部分证据在民事审判过程中获得了准判决的效力。如鉴定人员不参加质证的后果之一，就是以鉴定机构的鉴定结论来代替法院的判决，因为当事人和法官都可能因鉴定结论本身的高度专业性而无法对其进行有效的质辩和判断。法院在鉴定结论面前屡屡失去其独立判断的品格，法院的判断权在事实上被潜在地瓜分和转移。
价值取向
民事诉讼证据规则的最终形成，是对不同的证据规则所蕴涵的多重价值进行对比和选择的结果。这种对比和选择的过程，同时也是确立民事诉讼证据规则价值取向的过程。建立在伦理性与技术性高度统一的法理基础之上的民事诉讼证据规则，其价值取向集中表现为：
第一，公平。随着社会经济的飞速发展和科学技术对人类生活的巨大改变，一些拥有较多社会资源的机构和组织在大量的民事侵权诉讼中，居于明显的有利地位，而广大的处于弱势地位的社会成员，常常因经济、技术等多重因素无法证明自己权利受到侵害的事实。如在劳动争议中，真正困扰和束缚劳动者寻求法律救济的，是劳动者面临自己合法权利遭受侵害的事实而无法用有效的证据去证明。这是因为，大量的劳动争议都是由用人单位消极的不作为而引起，如拒付劳动报酬、拒绝分派工作、拒绝更正工作年限、拒不签订劳动合同等。这种消极的不作为使劳动者无法获得其权利受到侵害的任何证据，这就给劳动者申请劳动仲裁和提起诉讼带来了极大的困难。而《规定》充分虑及了劳动者在劳动争议案件中的弱势地位，规定由用人单位在因开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议案件中承担举证责任。
第二，公开。法官判断与采信证据的公开性是现代社会司法民主性的重要标志，也是确保司法公正的必要条件。在传统的纠问式诉讼模式的导引下，法官审查与判断证据并不以诉辩双方在法庭上对证据的质证过程为前提，这就无法保证法官认证的公正性与合理性。《规定》第64条总结了近年来各级法院审判方式改革的成功经验，要求法官对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并“公开判断的理由和结果”，这就从制度上使法官自由心证原则变得更加科学与合理。在司法实践中，法官对证据判断过程与判断结果的公开，主要通过庭审过程中的认证与裁判文书中的认证来实现。法官在庭审过程中认证的公开性已经通过《规定》第64条予以解决，为了规范裁判文书中法官认证的统一性，《规定》第79条特别强调了“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。应当看到，正是这种对法官认定证据过程的公开展示，既能遏制个别法官在行使判断权时的个人恣意，又能在较大程度上提高人民法院判决的公信力。
第三，独立。法官在审查、判断证据过程中的独立性是实现司法公正的重要保证。判断是一种主观的心理活动过程，它以事物或现象存在两种以上的可能性为前提，以主体享有一定程度的精神自由为条件。离开对象的或然性或者失去主体意志的自由性，判断本身即失去了其自身的存在价值和存在理由。因此，确保法官审查和认定证据的独立性，是现代证据规则的一般法理。我们在过去的司法实践中，仅仅强调了人民法院在审判过程中的独立，而相对忽略了法官在行使判断权过程中的独立。这次，《规定》在第64条突出地强调了法官在审核证据过程中的独立性，并对法官独立审核证据的外在条件和内在要求，设定了较为合理的原则。一方面，法官应当依照法定程序全面、客观地审核证据；另一方面，法官又要遵循自身的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验来独立地审核证据。
按照普通程序审理的案件对举证期限有确立了两种方式，一种是当事人协议并经法院同意，二是案情复杂法院指定。对于前一种情况没有期限要求，对于后一种情况则要求必须在30日以上。实践中大都数法院在受理案件之时就在举证通知中限定当事人的举证期限。遗憾的是《若干规定》对管辖异议情况下举证期限的适用没作出明确规定。实践中有的法院以当事人管辖异议的期限为15日而举证期限为30日还来得及为由认为应当将异议期限包含于举证期限。
笔者认为以上做法不妥。其一、当事人管辖异议乃重要的诉讼权利，不容剥夺，民诉法的原则是对于管辖异议优先裁定，而当事人答辩、证据的提交则说明对管辖的认可，在涉外的诉讼中尤其如此，这显得前后矛盾。其二、管辖异议的期限为15日，审理管辖异议的一审期限为15日，这就已经30日了，再加上不服一审上诉期10日，二审期限为30日，解决管辖的问题就得70日，这还没算上在途时间就远超出举证期限不低于30日的规定，将管辖异议包含于举证期限事实上做不到也不符合常理。其三、如果说向法庭递交证据视为应诉答辩的话，那对当事人来说只能西瓜玉米选其一了。要么提出管辖异议放弃举证权利，要么应诉答辩放弃管辖异议的权利。这明显是剥夺当事人的诉权，于法不合。其四，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第七项规定，审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间不计入办案期间。除第九条明确规定外其他期限按《最高人民法院案件审限管理规定》的要求都必须计入办案期限。也就是说举证期限计入办案期限。
综上，笔者认为举证期限不应包括管辖异议期限。其他如公告送达、当事人申请法院组织鉴定期间同样也不应在举证期限之内。
二、 简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题
根据《若干规定》之规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受指定的期限不得少于三十日的限制。实务中，法院一般在适用简易程序时指定期限也往往少于30日。但根据民诉法的规定，一定条件下简易程序可以转化为普通程序。这时就会出现要不要重新指定举证期限补足普通案件举证时限不少于30天的差额。有人主张不必补足，理由是在简易程序中指定的举证时限，是法院依法进行的有效指定，不宜因程序的改变再作变更，而且这种变更也没有司法解释作依据，况且《若干规定》已经为在指定的举证时限内无法完成举证的当事人设立了补救措施，即给当事人申请延长举证时限的权利，如果当事人在原简易程序中指定的举证时限内无法完成举证的，可以向法院申请延长举证时限。
对此，笔者持相反意见。
理由有三，一是《若干规定》不少于30日的规定是对普通程序普遍适用的，既然变更后适用普通程序就至少应该补足当事人的举证日期，否则对当事人的举证权利是一种变相剥夺。其二，按照简易程序变更为普通程序的条件，既然在审理过程中，发现案情复杂可以转换为普通程序。也就是说从案件受理到判决宣告前，法院都可以认为案情复杂并决定转换为普通程序进行审理，相应地案情既然“复杂”当事人的举证工作量就有可能增大，且举证期限早可能届满，如果还拘泥于简易程序的举证期限明显是不合理的。其三，面对司法的现状，如果认为转换后而可以不相应延长举证期限的话，则可能导致已经持有有利证据的一方当事人可能利用对方短期内无法举证而使法院将本该直接通过普通程序审理的案件来个“先简易，后转化”曲线救国式诉讼程序，从而在实体上得利，造成不公。
三、 关于申请证据保全和申请法院调查收集证据如何适用的问题
诉讼中所谓证据保全，也称保全证据，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院依当事人的申请或主动依职权对诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等予以固定证据的强制措施。
我国诉讼法规定，当事人依据民事诉讼法的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。对于物证等自身具有财产的证据进行保全可能造成损失的，法院可以责令申请人提供担保。进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
除知识产权诉讼外，我国法律对于诉前证据保全没有作出规定。
所谓申请法院调查收集证据，是指负有举证责任的一方当事人因客观情况无法自行调查收集与案件有关的证据从而提供线索申请法院调查收集证据的行为。某种意义上说一旦法院对当事人的申请决定支持进行调查的行为也是一种强制措施。
我国诉讼法规定，在举证期限届满七日前符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
比较申请证据保全和申请法院调查收集证据我们发现这它们之间有很多异同之处。
共同点：1、申请主体相同。有权申请证据保全的是诉讼参加人，有权申请人民法院调查收集证据的是当事人及其诉讼人。根据现行法律规定，实际上说的申请人都是具有举证责任的一方当事人及其人。2、目的相同。都是为了保存证据，便利诉讼，查明案件事实。3、证据归属相同。除依职权主动保全的证据外，都是作为申请人 一方的证据予以提交。4、申请期限相同。除诉前保全外，都必须在举证期限届满7日前提出申请。
不同点：1、适用条件不同。证据保全适用于证据可能灭失或以后难以取得的情况。而申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情况。2、证据范围不同。申请人民法院调查收集的证据主要是书证、物证和视听资料，而证据保全适用一切证据。3、使用文书不同。支持或驳回证据保全申请使用裁定书，而支持或驳回申请人民法院调查收集证据用通知书。4、附加要求不同。诉讼保全可要求担保，不提供担保的驳回申请。申请人民法院调查收集证据的由于证据本身价值的原因并不要求担保。5、适用诉讼阶段不同。诉讼保全在法律有依据的情况下可以在诉前进行且不受一般民事诉讼证据规则确定期限的限制，而申请人民法院调查收集证据只能在诉讼过程中进行，受一般民事诉讼证据规则的严格限制。5、申请人和被执行人及第三人的权利范围不同。诉讼保全的被执行人可以提出复议，第三人可以提出异议，申请人对于不予批准的裁定不能提出异议。申请人民法院调查收集证据的申请人对于不予批准的可以要求复议一次，被申请人则只有协助执行的义务。6、采取的方法不同。保全证据可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而证据调查基于适用对象的不同主要是采取提取原件或者复制的办法进行。7、当事人义务不同。证据保全必要时可以要求当事人或者诉讼人到场。而申请调查证据却没有必要要求当事人及其人到场。
尽管这两项措施有以上诸多区别，但实务中有时也会难以明确区适用。混乱适用主要有以下是原因：1、适用对象相互包含。证据保全适用于可能灭失或以后难以取得的证据，申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集的证据。事实上很大一部分证据兼有以后难以取得或可能灭失和当事人因客观原因不能自行收集的双重性质。应该说，当事人因客观原因不能自行收集的证据包含可能灭失或以后难以取得的证据。2、无论是证据保全还是申请人民法院调查收集证据都是基于当事人的申请，都是作为申请人一方的证据，都是利用法院职权进行。
3、都必须在举证期限届满7日前提出申请。
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595（2012）05-0053-04
在司法实务中，经常出现这样的情况：当事人收集的一项与待证事实有关联的证据，能够证明或者部分证明待证事实，但却是以侵犯他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的。[1]如离婚诉讼案中，妻子主张诉讼请求的证据是其丈夫与第三者的出轨行为的录像等等。这样的证据能否为法官所采信？能否作为定案的依据？这样的案例凸显了实体正义与程序正义的矛盾，同时引出了是否应当建立民事诉讼非法证据排除规则的问题。而中国立法在非法证据排除规则方面存在缺失状态，司法解释中的相关规定理论性太强，缺乏操作性。本文针对这一问题，分别从立法和司法实践方面进行探讨，着力追求非法证据排除规则建立在各种冲突的平衡点上。
一、非法证据排除规则的内涵
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定“证据能够证明案件事实”可知，证据所证明的是案件事实，即法律事实。合法性是证据的基本属性之一，即证据必须具有合法的形式：调查、收集证据的主体必须符合法律规定，证据的调查收集必须符合法定的程序和方式。但对证据进行合法性审查涉及的是证据的证据能力，而不是证明力。
非法证据在中国法学界虽对其概念没有统一的界定，但有广义和狭义之分。广义的非法证据，主要有三种非法形式：（1）主体不合法的证据；（2）形式不合法的证据；（3）程序或手段不合法的证据。而狭义的非法证据，也就是本文所研究的非法证据是指第三种，指证据取得的程序或获取证据的手段不合乎法律的规定。由以上可以得知，民事非法证据是指民事主体通过侵害他人合法权益的方法所获取的证据，其非法性的根本特征在于其所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。
非法证据排除规则起源于美国，最先适用于刑事诉讼领域，其设立的目的是为了限制和禁止警察等公权力机关在行使职权、进行取证时对公民人身等权利的侵犯，并作为实现宪法第四修正案的保障手段。1914年美国联邦最高法院通过审理威克斯诉合众国案确立了非法证据排除规则；1961年美国最高法院在马普诉俄亥俄州案中，非法证据排除规则在美国联邦和州法院中都得到了实施[2]，自此，非法证据排除规则正式成为美国全国法的一部分，在联邦和州均予适用。非法证据排除规则起源于刑事诉讼中，后来逐步从刑事领域向民事领域中扩展。但是两者之间还是大相径庭的。首先，两者规范的主体不同：前者规范的是公权力机关，而后者规范的是具有平等诉讼地位的民事主体。因此，前者较后者应该更加严格。其次，划分取证行为合法与非法的界限不同：公权力行为的原则是“法无授权不可为”，民事诉讼中则是“法不禁止皆可为”。[3]
二、中国民事诉讼非法证据排除规则现状
（一）民事诉讼领域缺乏非法证据排除规则相关规定
中国《民事诉讼法》第69条确定了由人民法院审查证据合法性的责任，但对关于审查出的非法证据应如何处理并没有在立法层面上予以明文规定，可见，非法证据排除规则在中国诉讼实践中处于缺位状态。在司法解释方面，最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）与2002年4月1日起开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条司法解释，虽然一定程度上确定了非法证据排除规则，但现有的司法解释中的相关规定是原则性的，在现实操作中实现的概率几乎为“零”。
中国石油大学学报（社会科学版） 2012年10月第28卷 第5期 陈绍会，等：民事诉讼非法证据排除规则研究（二）民事诉讼非法证据排除问题的学理概况
民事诉讼非法证据排除问题，深刻地反映了法律制度中诉讼双方为了各自的利益、达到诉讼的目的之间的竞争。对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。[4]而且，这些相互冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的好坏之分、轻重之别，所能区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一个目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因此，在民事诉讼过程中所出现的非法证据是否作为定案的依据关系到对不同利益的抉择。在中国，当前学术界对其取舍也存在不同的观点。
1.一律排除说
该学说认为，合法性是证据的根本属性，不具备合法性的证据就没有证据能力，不能作为定案的依据。而且，民事诉讼中的非法证据是通过违反诉讼程序获得的，其获得的方式不符合法律的规定，因此通过违法的方式取得的证据不具备合法性特征，故应一律排除。同时，一些台湾学者从整体法规范的角度说明非法取得的证据应一律排除，他们认为，实体法和程序法均是整体法规范的组成部分，应对违反实体法的行为予以处罚，否则会造成国家法律体系的矛盾。
2.真实肯定说
该学说所持观点倾向于追求案件客观真实性，在实体法和程序法相冲突时，以牺牲对程序权益的保护为代价换取对案件真实情况的反映。即该学说主张将非法证据的内容与取证手段相分离、区别对待，即使非法证据的取证手段不得当，但其内容能够反映案件事实的真实情况，那么此非法证据应当作为诉讼证据。该学说重视的是证据的客观性，而忽视了证据的法律性，与台湾学者所持的“法规范分离说”（即实体违法性与诉讼程序中利用该证据无直接关系）相一致。
3.排除加例外说
该学说主张在民事诉讼中，原则上否定非法证据的证据效力，但不宜一概禁止，应当设置若干例外。如诉讼一方在收集证据的过程中没有意识到获取证据的手段不合法或者主观上不存在损害另一方合法利益的动机，即无恶意或善意的例外，必然发现的例外，在“紧急情况”、“国家重大利益”、“社会公共利益”等情形下，仍有证明力，以期实现诉讼法上的更为重要的价值，包括国家的安定、社会的健康发展、善良风俗的维持、基本人权的保护等。
4.利益衡量说
该学说又称为价值衡量说，主张在非法证据“不利作用”与“有效价值”之间进行衡量，根据衡量的结果决定非法证据的取舍。该学说亦主张赋予法官一定限度的自由裁量权。通过将非法证据所要保护的合法利益与其所侵害的合法权益相比较，若采取违反法律相关禁止规定的手段或方式获取证据性质恶劣、情节较为严重，那么通过这种方式所收集的材料就不能作为证据使用；反之，若非法获取证据的手段仅仅损害了诉讼另一方的一般性合法权益，而且获取的材料能够较为有利地展现案件事实，那么就可以作为定案的依据。该学说兼顾实质正义和程序正义的法律要求，使实体法与程序法有机、合理地协调，以求最大可能地实现司法公正。
三、各国民事诉讼非法证据排除规则之比较
（一）英美法系之美国和英国
美国对刑事诉讼中非法证据排除规则运用到了极致，但是到目前为止，美国还没有将非法证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。对私人在民事诉讼中以非法方式比如盗窃、窃听、非法进入他人住宅等各种违法的方式获得的证据，美国法院是不否定其证明效力的；如果私人采取触犯刑法的手段获取证据，如果能够证明案件的真实情况，也会被认可该证据的证据资格，但是收集证据者会因为触犯刑法的行为而受到追究，即证据获取的手段或方式不影响证据的证明能力。英国与美国的做法不同。英国将言辞证据和实物证据分开对待。对于非法的言辞证据，主张绝对排除；而对非法搜查或以类似行为获得的实物证据可以采纳，在英国的实践中，民事诉讼并未对非法实物证据进行排除，实物证据并不因获取方式的非法而影响证据的采信性。如在1861年得利萨姆案中，法官曾经指出：“问题的关键不在于你如何获取它，即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”[5]
（二）大陆法系之日本和德国
1977年日本将非法证据排除规则适用于民事诉讼中，并确定了非法证据排除以“重大违法”为判断标准。如1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力，该判决认为：采用明显的方法收集证据，如用限制他人肉体上、精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人酒席上的谈话[6]，还不能说该行为具有明显的性质，因为尚未严重侵害他人的人格。以收集证据的行为是否有明显的性质作为基准，应该承认本案的录音磁带具有证据能力。[7]
德国提出了“证据禁止”概念。当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出明确定义，因而它还处于理论上的概括和实践中的探讨阶段。证据禁止包括证据取得的禁止和证据适用的禁止。证据适用的禁止是真正意义上的非法证据排除规则。德国在民事案件中，以侵犯基本自由所收集的材料皆不采纳，但是如果情况非常特殊，只有认可非法证据的证明效力才能保障他人的合法权益，而且依据法院的裁量，这种合法权益是值得优先保护的，那么德国法院有权采纳违宪获取的证据。[8]
（三）两大法系非法证据排除的差异
两大法系之间的差别具体表现在以下几个方面：（1）从调整的对象上来看，英美法系着重于规范当事人双方的举证活动；而大陆法系则着重于调整法官“心证”的形成过程。（2）从内容上来看，英美法系侧重于规定所调查证据的容许性条件；而大陆法系则侧重于规定调查证据应遵从的程序性条件。（3）从规则适用的时间上来看，英美法排除非法证据发生在证据提交裁判者之前；而大陆法适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程中。
四、对设立中国民事诉讼非法证据排除规则的建议
（一）民事诉讼非法证据排除规则的前提条件
中国设立民事诉讼非法证据排除规则应该从两方面考虑：首先，以立法的形式确定非法证据排除规则。在立法上，应当废止最高人民法院的“95批复”的规定，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的基础上予以完善，对民事诉讼证据的适格性的限制不宜过于严格。其次，明确规定取证主体收集证据的各种方式。由于中国民事诉讼法对当事人收集证据的方法或手段没有规定，并且还要求收集证据的责任主要由当事人承担，那么当事人为了获得对自己有利的判决，在收集证据时往往采用各种手段或方式，甚至不惜使用违法手段。随着社会的发展，越来越多的取证形式或手段的出现，也逼迫民事诉讼法将当事人收集证据的手段予以细化，从而扩大合法证据的范围。
（二）构建民事诉讼非法证据排除规则的配套机制
1.确定非法证据之判断标准
首先，应明确界定民事诉讼非法证据的范围，即明确民事诉讼中下列证据不能作为或者可以作为定案的依据：（1）必须排除以违反刑事法律规定的手段获取的证据。例如盗窃、抢劫、抢夺、强行进入他人住宅、绑架、暴力威胁、恐吓等等。通过以上手段取得的证据都应该否定其证明力。（2）必须排除采用严重侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私等采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等方式所收集的证据。[9]（3）必须排除采用违反法律禁止性规定获取的证据。这里的“法律”是指广义的法律，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。（4）采用侵犯他人一般性合法权益所获得的证据可以排除。也就是说，非法证据排除规则中的例外限于以侵犯他人一般性合法权益所获得的证据。[10]
其次，应当明确民事诉讼适格性证据的范围，即以轻微违法方式取得的证据可以采纳。比如以秘密方法取得的录音录像资料，原则上应当承认其证据能力，除其违法程度较为严重。对于其他轻微违法收集的证据是否采纳，法官在进行价值选择的过程中需要引入“利益衡量”机制。
除此之外，还有三种情形可以作为例外不排除所收集的非法证据：善意的例外，即受害人是善意的，不是故意违法取得的证据；必然发现之例外，如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得，所获资料可以被采纳；独立来源之例外，如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索，而后经由合法渠道获得证据资料，则资料可以被采纳为证据。
2.引入二分法理论
轻微违法的证据、善意的例外、必然发现的例外以及独立来源的例外所获得的证据要一分为二地进行采用，也就是说，非法取证的行为要受到相应的法律制裁，但是取得的证据仍然具有证据资格。即当事人可以选择轻度违法或其他违法方式获取对自己判决有利的证据，其所收集的证据可能被法官采纳，但其取证手段的违法行为要受到法律的制裁，如此才能防止更多违法行为的发生，保障社会稳定。
3.非法证据排除规则的启动
本文主张非法证据排除规则的启动期间应该在审判开始前，即证据交换阶段。在证据交换期间，如果双方当事人其中的一方对证据资格提出质疑，那么，由审前法官对证据资格及其是否能进入庭审作出证据裁定。审前法官的人选不能是审理案件的法官及书记员，而是由法院另外安排的人员。具体认定程序应当包括审查被告方有无提出排除证据的资格，法庭对负有举证责任一方所举证据进行审查，作出排除与否的决定，对决定不服可向上级法院申请复议等。如果申请人由于意志以外的原因未能及时提出排除的请求，在审理过程中，如果一方继续使用该证据，则另一方还可以在审理中提出排除请求，但必须证明没有及时提出非法证据排除的要求是出于当事人意志以外的原因，由审理法官决定是否排除且在判决书中说明。如果在证据交换过程中对于证据的合法性判断必然涉及到违法或者犯罪等民事责任或者刑事责任的追究，那么，审理民事案件的法官只需对证据的证明能力进行审查和考虑，待该案件审判结束之后，再将与非法证据有关的民事案件或刑事案件报送给相应的民事审查机关或刑事侦查机关进行处理。
五、结束语
随着社会的高速发展，人们对自身权利的保护意识逐渐增强，社会法律意识的提高推动了非法证据排除规则由刑事诉讼领域向民事诉讼领域的扩展。在如此法律趋势大背景下，由于中国在取证方面赋予当事人的渠道比较少，由此非法证据排除规则在民事诉讼中的应用显得非常迫切。本文提出的观点，还有很多瑕疵和纰漏，借此抛砖引玉，期待中国民事证据立法能够尽早确认非法证据排除规则，并在司法实践中得到真正的落实。
[参考文献]
[1] 马霄燕.关于民事诉讼非法证据排除规则若干问题研究[D].上海：复旦大学，2005.
[2] 杨宇冠.非法证据排除规则[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：2328.
[3] 吴英姿.论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线[J].法学家，2003（3）：103.
[4] 张永泉.论我国诉讼的证据排除与证据禁止[J].政法学刊，2001（6）：2729.
[5] 邹子路.民事非法证据排除规则探析[EB/OL].（20080529）[20110412].http：///public/detail.php？id=18558.
[6] 聂建刚.我国民事诉讼非法证据排除问题研究[D].湘潭：湘潭大学，2006.
[7] 王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002：182183.
