发布时间：2023-10-11 17:47:04
绪论：一篇引人入胜的劳务法律知识，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
一、劳务派遣劳务派遣又称人才派遣、人才租赁或劳动派遣、劳动力租赁。劳务派遣的形式主要有：完全派遣、转移派遣、减员派遣、试用派遣、短期派遣、项目派遣、晚间派遣、钟点派遣、双休日派遣、集体派遣等。劳务派遣具有不需要直接雇佣劳动者，规避用人单位的人员编制和工资总额的限制，用工的自由度较大以及具有管理简便、用人机动灵活、用工成本降低的优势。但是，新修订的《劳动合同法修正案》的实施，对劳务派遣关于“三性”的明确以及用人单位或用工单位对劳动者造成损失的法律责任承担连带赔偿责任，使用工单位面临更多的用工风险，劳务派遣的生存空间受到了限制。
二、劳务派遣现状劳务派遣在我国发展迅速，越来越多的企业开始采用劳务派遣的用工形式。已在促进就业方面，在促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势方面，劳务派遣发挥着不可替代的作用。目前采用劳务派遣用工的行业主要有服务业、制造业和建筑业。客运服务系统较多采用转移派遣的形式。
三、劳务派遣的风险分析及控制（一）来自劳务派遣公司的风险及控制1、选用适当的劳务派遣单位。用工单位要重视劳务派遣合作单位的选择，认真审查其营业执照等资质证书，劳务派遣期限在资质证书有效期内。否则，将直接导致派遣员工与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效，其最终结果是派遣工与用工单位形成事实劳动关系。2、加强对劳务派遣单位的监督。为避免用工单位无过错情况下，因派遣单位的过错或过失被卷入纠纷，对劳务派遣单位的监督是十分必要的。监督的内容，主要有劳务派遣单位依法为被派遣劳动者办理和缴纳社会保险的情况，按时足额发放工资的情况，发现问题要及时纠正。这样可以避免承担不必要的赔偿连带责任。3、完善重要环节的手续。首先是在被派遣劳动者的接收手续上，应要求派遣单位提供其与被派遣劳动者之间的劳动合同原件（审核用）、写有被派遣劳动者身份信息的劳务派遣介绍信、被派遣劳动者的身份证复印件以及体检证明等材料，审核被派遣劳动者是否符合派遣岗位的任职条件。退回被派遣劳动者时提前通知派遣单位，以便派遣单位及时对他们另行派遣或者办理解除劳动合同手续；其次是妥善保存相关的证据材料。保存好派遣期间被派遣劳动者的辞职书、严重违反企业规章制度的证据、给企业造成损失的证据以及被派遣劳动者不胜任岗位的证据等；再次是做好被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同的期限登记工作，在劳动合同期限即将届满前通知派遣单位，并根据合同到期后是否续签而对被派遣劳动者相应采取续用或退回派遣单位的处理措施。这是防止在被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同到期不再续签的情况下，因用工单位继续留用被派遣劳动者而造成用工单位与被派遣劳动者之间形成事实劳动关系的后果的重要环节。在劳务派遣实务中，这个环节往往容易被忽略。4、有效的设计劳务派遣协议。一是有关被派遣劳动者的退回问题，除了《劳动合同法》规定的内容外，应进一步明确其他情况下的退回，包括用工单位的经营状况等因素，完善退回机制；二是应明确被派遣劳动者在患病或非因工负伤、工伤、死亡、年休假等情况下，劳务派遣单位与用工单位各自对被派遣劳动者承担的责任；三是明确派遣的流程和各项手续，约定派遣单位应按月向用工单位提供证明其已向被派遣劳动者支付工资并为他们缴纳社会保险费的凭证，明确派遣单位在其与被派遣劳动者变更、终止、解除、延续劳动合同之前须向用工单位履行告知义务，以及违反此规定应承担的责任；四是要明确在劳务派遣协议终止、解除时对被派遣劳动者的安排以及协议双方各自对被派遣劳动者承担的责任；五是要明确原有被派遣劳动者流失或用工单位有新的劳务岗位需求情况下劳务派遣单位补充新的劳务工的流程和时限；六是明确被派遣劳动者个人信息的来源、更改的流程和限制。用工单位自觉的依法履行义务，承担应该承担的法律责任，也是必不可少的。5、工资发放和社保缴纳。劳务派遣公司与派遣员工之间是劳动关系。为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定劳务派遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保，不得无故克扣或调低员工工资，不应强调“工资”、“代缴社会保险金”。同时，约定用工单位对以上事项的检查监督权以及发现问题的处理机制和法律责任。（二）来自劳务派遣工的风险及控制1、劳务派遣工工伤。按照法律规定，在劳务派遣用工模式中，劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险，用工单位提供必要的劳动保护条件，保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的，当劳务派遣工发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故，企业就可能被劳务派遣工或劳务派遣公司拖入纠纷。为避免此类风险，企业应与劳务派遣公司在派遣合同中明确约定工伤事故的处理机制和责任的承担原则。同时，加强对劳务派遣公司的监督，确保工伤保险的落实。2、劳务派遣工违规。由于用工单位与劳务派遣工没有劳动关系，用工单位无权直接要求劳务派遣工遵守企业的劳动纪律和规章制度。为防范劳务派遣工违规风险，一方面，企业应当在劳务派遣合同中，要求劳务派遣公司在劳动合同明确派遣员工必须遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。同时，明确约定派遣员工造成用工单位损失的，由劳务派遣公司承担赔偿责任。另一方面，企业应当向劳务派遣工公示本企业的劳动纪律和规章制度。（三）劳务派遣工集体离岗的风险及控制目前，在服务性企业，劳务派遣用工量比较大且集中，一旦劳务派遣工发生集体离岗，将对企业造成重大的损失。为确保用工需求，预防劳务派遣工短期内集体离岗，企业必须要有防范预案，做好人才储备。（四）来自用工单位的风险及控制1、实务中，用工单位应避免直接将劳动报酬支付给劳务派遣工。若必须采用该支付方式的，应在劳务派遣合同里明确用工单位代派遣单位支付的委托关系。2、与劳务派遣工的约定，不应有劳动合同解除的情形，但应约定不合格劳务派遣工的退回情形。当劳务派遣工发生退回情形时，企业可以将其退回劳务派遣公司。至于是否解除劳动合同关系，企业不应干预，而由劳务派遣公司自行处理。3、避免事实劳动关系的纠纷。①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等，是证明存在事实劳动关系的“五大证据”，用工单位在使用劳务派遣工时，应当严格按照劳务派遣合同的约定，谨慎行使权限和履行义务，不能超越权限或者越位管理劳务派遣工，避免发生从“用工单位”变为“用人单位”的风险。（五）不规范解除合同导致的法律风险及控制一些用工单位会把原有员工与派遣员工区别对待，特别是在国有企业这种现象更为突出。原有员工往往延续“正式工”的惯性，依然享受着“铁饭碗”，而劳务派遣员工往往是动态管理，可以轻而易举地被退回。实务中，用工单位往往以无劳动关系为由，任意退回劳务派遣员工，由此会导致法律纠纷。（六）劳务派遣合法性的法律风险及控制一是岗位适用性的法律风险。目前，一些企业假借劳务派遣，将已在本单位工作多年的员工委托给劳务派遣单位，这些所谓派遣员工实际还是从事原来的工作，只是将劳动合同的签订改为与劳务派遣单位签订，借劳务派遣逃避企业责任。《劳动合同法实施条例》规定，劳务派遣用工只能在“临时性、辅、替代性”工作岗位上实施，并且对劳务派遣用工数量也做了明确规定。因此，企业在选择劳务派遣用工时，必须慎重考虑其岗位的适用性，确保用工的合法性。二是被派遣劳务工的同工同酬。同工同酬应当理解为从事相同的工作，工资及福利待遇应当大体相当。一些用工单位劳务派遣工工资水平与正式工工资相差较大，劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，未能做到劳务派遣工与企业的正式工同工同酬。因此，企业要慎重设计薪酬分配体系，确保薪酬分配的合法性。
四、关于用工形式转型的思考受用工总量及工资成本的限制，客运服务系统较早的进入了劳务派遣应用行列，而且劳务派遣工占了用工总量很大比例，人们已经习惯于灵活的、流动性大的劳务派遣用工方式。在多年的劳务派遣应用中，沉淀了一批优秀的员工，他们在技术岗位、基层管理岗位各普通的客运服务岗位工作多年，积累了丰富的工作经验，成为了企业的生产技术骨干。长期广受关注的劳务派遣用工领域存在的一系列热点问题，《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法实施条例》回应了劳务派遣用工的岗位界定难、同工不同酬、虚假外包违法派遣等问题，并对用工单位使用劳务派遣工最高比例做了明确而严格的规定，企业如何适应新规定，做好自身的调整，避免法律纠纷。目前较流行的是“留一批”、“转一批”、“外包一批”、“裁一批”。“留一批”，将整体联动性较强的客运服务岗位工作人员留下来，以确保生产的延续性和有序。“转一批”，将工作表现特别优秀的在技术岗位工作人员以及基层管理岗位工作人员，转为直接用工方式，作为企业生产技术骨干，继续发挥其技术特长，为企业创造更高的价值。“外包一批”，可以将非核心业务、经营相对集中的业务以及与本企业职工不存在混岗的业务，如：多经业务、洗涤业务、客运整备业务等实行外包，以适应用工编制的要求和工资总额的控制。“裁一批”，对那些闲杂冗余的岗位及人员，应予以裁减，退回劳务派遣单位。当然，需要做好经济补偿的准备工作。在转型过程中，通过将非核心业务和经营相对集中的业务实行外包，使企业专注核心业务，提高资源利用率，降低企业风险，规避人员编制和工资总额的限制。但是，在业务外包过程中，应注意以下几方面问题：1、业务外包发包方的问题。业务外包虽然有助于企业专注核心业务，形成自己的核心竞争力。然而，业务外包不可避免带来了如下风险与问题。一是产品质量和服务质量监管难度加大，缺乏过程管理；二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大；三是知识产权控制与占用的难度加大；四是对外包企业选择与控制的难度大；五是业务外包的适用范围相对受到限制，业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。2、业务外包承接方的问题。一是相应行业和产品服务生产的管理经验；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入；三是从事业务外包的资质。在业务外包实务中，如何处理好以上的问题，找到理想的平衡点，实现企业、劳动者双盈，构建和谐的企业文化，是值得我们进一步深入研究的课题。我国劳务派遣已走过了萌芽阶段，正步入发展、成熟期。企业应用劳务派遣用工，必须要认真学习国家法律法规，熟悉国家的相关政策，突破用工单位三道关，即：正确理解“派遣三性”，破解“同工同酬”难题，非“派遣三性”工作岗位用工关系的处理问题。深入了解劳动力市场，完善企业规章制度，用制度说话，确保用工的合法性。这不仅维护了劳动者的合法权益，更改善了劳动关系，构建良好的企业文化，为企业的发展提供更大的活力。
参考文献：
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[3]田小平.劳务派遣对企业的利弊分析及相应措施
根据我国行政诉讼法及有关规定，就行政诉讼的被诉主体资格而言应当是国家行政机关（含国家行政机关委托的机构）或由法律、法规授权从事公共管理事务的机构；就行政诉讼的被诉行为而言，应当是由适格行政主体针对某一特定的、单一的对象而做出的仅对该特定对象有约束力的行政行为；就行政诉讼可诉行政行为的内涵而言应当是行政主体基于行政职权而发生的行政管理行为。而本案中劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定不论从主体上、鉴定行为上，抑或从鉴定内容上分析均不符合可诉行政行为的构成要件。
我们就劳动鉴定委员会构成上看，劳动鉴定委员会不是国家行政机关。目前，设在全国地方各级劳动和社会保障机构内的劳动鉴定委员会的前身是基于我国1953年实施的《中华人民共和国劳动保险条例》及实施细则修正草案而开始建立的“残废审查委员会”而存在的。当时是由“市工会组织或产业工会地方组织领导下建立之，其人选由上述工会组织、劳动行政机关及卫生行政机关的代表3人至7人组成”，足见该鉴定机构从设立的当初就不具有行政职权，而民权机构的特色更为浓厚些。1989年10月原劳动部颁布了《关于健全劳动鉴定委员会和工作制度的通知》，进一步明确了确立了省、市、县三级鉴定体系。此后各地先后建立了以劳动、卫生、人事、工会等有关部门的负责人组成的劳动鉴定委员会，并明确将该机构设定为非常设性机构。2004年1月1日实施《工伤保险条例》再次确立了各级劳动鉴定委员会的法律地位，同时为配合新工伤保险条例的施行，2003年9日26日国家劳动和保障社会保障部、人事部、卫生部、中华全国总工会、中国企业联合会还联合发出《关于劳动能力鉴定有关问题的通知》，要求建立劳动能力鉴定委员会，其成员组成及运作方式基本上与劳动鉴定委员会并无本质上的差别。由于劳动鉴定委员会不具备行政职权，尽管其做出的具有非常明确的针对性与特定性的鉴定结论，但因其不具备行政法上的强制执行效力，故劳动鉴定委员会的鉴定行为不是具体行政行为，其作用在于以专业机构身份对专门性问题依据法定标准独立、客观、公正地做出鉴定，起着鉴别、区分、证明的作用。
劳动补偿制度的建构
双薪家庭应做广义的理解，不仅指夫妻双方的收入都来自财政或企业的薪金家庭，也包括夫妻双方共同参与的家庭自主生产或经营收入型家庭。因此欢薪是指家庭的财产性收入的承担者是夫妻双方，而不论其收入是工资还是生产经营所得。
在共同财产制的双薪家庭中，夫妻双方对家庭的财产性收入均有贡献，按照平等原则，对非财产性的家务劳动，夫妻应当各承担50%，或可称之为同等家务。在同等家务情形下，财产性收入贡献均等，家务承担均等，离婚财产分割均等，不需要适用家务补偿制亦可实现双方权益对等。因此，值得探讨的是家务承担不对等的情况下，该如何适用家务补偿制平衡双方权益。
(一)借鉴交通事故责任类型确立家务量认定标准
要实现家务补偿，必须对家务承担进行量化判断。家务量的认定标准有两种思路:一是分解量化的精确公平标准，二是粗略的相对公平标准。笔者认为第一种思路是不可行的。家务劳动是包含了复杂性和多样性的综合性劳动，如果采用分解量化方式，将多种复杂家务逐一分解，分别赋予工作量，必然导致计算上的繁杂性，不论婚姻关系存续期长短，夫妻双方都不可能将精力放在每日家务劳动量的计算上，举证也无法实现。因此，立法应当选择第二种思路，即粗略的相对公平标准。可以借鉴交通事故责任类型，来确定家务量的认定标准。交通事故责任分为一方完全责任、主要责任、次要责任以及双方同等责任;法官对家务量的认定也可分为一方完全家务、主要家务、次要家务以及双方同等家务。在共同财产制双薪家庭模式下，同等家务无需家务补偿;一方完全家务即为承担家务100 %，相对方即为0;主次家务的比例可由司法解释确定为70%~80%与30%~20%，由法官依具体情形在此区间内自由裁量。对家务量进行认定应当以5年为一个周期，而非以整个婚姻关系存续期间为一个周期。以20年的婚期为例，法官应当做出4个判断，分别给出在每一个5年内，夫妻双方家务量承担的主次情况。因为，事实上可能是第一个5年夫为主要家务，后三个5年妻为主要家务;而如果以整个婚期为周期，法官只能得出一个结论，即这20年夫为主或妻为主。很显然，以5年为周期的判断比20年为周期的判断更符合劳务付出的实际，在具体计算补偿数额时会更为公平。选择5年而非3年或其他时长的理由是，在婚后第一个5年，绝大部分家庭子女生育己完成，包括照顾子女在内的各种家务己呈现，并且己经形成夫妻间较稳定的家务承担格局，在以后的各个5年中，即使发生工作变动等引发家务承担格局变化的因素，有5年时间也可以调整形成新的家务承担格局。
(二)家务承担情况证明可作为家务补偿请求权的证据
家庭的私密性导致婚姻家庭案件的取证尤为困难。家务补偿请求权能否实现，家务补偿制度能否真正广泛适用于司法实践，取决于该项权利的证据制度设计是否具有可操作性。 在共有财产制家庭中，家务补偿请求权应当在离婚时提出。举证责任应遵循民事诉讼谁主张，谁举证的原则，即由家务补偿请求权人承担举证责任。因家务劳动事实的持续性、长期性，故不宜采用物证、视听资料等证据形式，可以选择书证。笔者建议做如下规定:请求权人应当提供婚姻关系存续期间的家务承担情况证明。由于家务劳动的隐秘性和长期性，家务承担情况证明不应由街道办等外在的组织，只能由家庭成员证明。在现有家庭成员结构下，由于家庭成员间的亲属关系也会使相互间的证人证言证明力大大降低。因此，夫妻自证是唯一可行之法。家务承担情况证明可以由夫妻双方在婚姻关系存续期间每5年签署一次，应注明在5年期间夫妻承担了完全家务、主次家务或同等家务，并由夫妻双方签署姓名和日期，一式两份，各执一份。
(三)家务补偿金的计算依据可参照本地区年度服务业的平均工资
共同财产制家庭的家务补偿金在离婚时支付，其金额可以由夫妻双方在离婚协议中约定，没有约定或约定不成的，可以参照本地区年度服务业平均工资来计算。家务劳动是一种饱含情感和爱的劳动，以增进家庭成员温馨幸福感为目标，其所创造的价值很难用金钱来衡量。尽管如此，法律仍必须以显性化的金额唤起社会对家务劳动的正视和尊重，而家务补偿金的确定又必须结合社会实际，综合考虑其在家庭财产中所占的比例，以及离婚时双方的承受能力。之所以建议以服务业平均工资为参照标准，是因为家务劳动本身符合服务业的性质，且在全国大部分地区服务业年度平均工资比其他行业年度平均工资相对较低，便于大部分家庭承受，能使该制度具有广泛适用的可能性。
以一个婚期20年的共有财产制家庭为例，假设诉讼离婚时妻子向法院提供4张家务承担情况证明，证明第一个5年丈夫承担主要家务，后三个5年妻子承担主要家务。即说明夫妻双方在前10年家务量持平，后10年妻子为主要家务，丈夫为次要家务，若法官将主次比酌定为80%~20%，妻子扣除自己应承担的50%，比丈夫多承担30%，家务补偿金的计算即应为:本地区上年度服务业平均工资x30% x 10年。
二、共同财产制单薪家庭家务补偿制度的建构
单薪家庭是指由夫妻单方负责家庭财产性收入，另一方负责家务劳动的家庭模式，如传统的男主外，女主内模式。在共同财产制单薪家庭中，一方取得的财产双方共有，离婚时均等分割，表面上看来，家务承担方因享有共有财产权己经得到补偿，双方利益是平衡的，但在实际生活中常常处在仰人鼻息、受人恩惠的境地。并且在这表面公平的背后，掩盖了财产价值和家务价值的特性区别。因为财产可能会耗尽，而家务劳动产生的价值则会持续保有甚至大幅增值。如以下两种情况:其一，离婚时可分割财产过分低于家务劳动价值的。假设一个家庭婚期20年，男主外，女主内。离婚时共有财产为2万元，儿子在妻子的一手抚育下已满18岁，品德良好，考入大学;丈夫身体健康;卧病在床10年的婆婆因妻子照料有加，病情基本好转，生活可以自理。如婚姻结束，妻子用20年辛劳换来的成果将继续由丈夫保有，而自己则只能拿着分割的一万元离开家庭。且不论儿子长成，丈夫康健，这一万元单就连婆婆10年的护理费也远远不够。此种情况如果不辅之以家务补偿制度，则导致结果严重不公平。其二，离婚时无共有财产但家务对预期收益有较大贡献。假设丈夫为科研工作者，但薪金拮据，妻子为支持丈夫放弃自己的职业发展，全心照料家庭，婚后10年终因无法忍受丈夫痴迷于科研完全不顾及家庭，妻子带着一双儿女离开。离婚时无共有财产可供分割，离婚一年后丈夫得科研大奖获得巨额奖金。此种情形下，显然丈夫巨额收益的取得有妻子的功劳，如果不能以家务补偿制来平衡，也将导致结果的严重不公平。
综上，在共同财产制单薪家庭中，仅依照家庭共有财产均等分割原则无法保证实质的公平。笔者建议，实行均等兼顾公正的原则。即离婚时，仍以家庭共有财产均等分割为基本原则，但如果依均等分割原则将会导致家务劳动承担方利益严重受损时，则可突破均等原则而采用公平原则分割财产。即可采用家务补偿制度来平衡双方权益。如前文所述，可先参照上年度本地服务业平均工资计算出家务补偿金数额，立法上可规定为:财产分割时，家务承担方可分得的一半共有财产之数额过分低于家务补偿金的，应适当提高其分割份额;离婚时无共有财产可供分割，家务付出对相对方预期收益有贡献的，家务承担方提出从对方预期收益中获得家务补偿的，法院应当支持。
三、分别财产制家庭家务补偿制度的完善
《婚姻法》第40条规定:夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。该规定填补了我国法律家务补偿制度的立法空白，使家务补偿成为一项法定权利，意义深远。但该规定将家务补偿制度的适用范围明确限定为分别财产制家庭，且没有对补偿的方式和标准作出规定，婚姻法三个司法解释也未作相关规定，导致在司法实践中因适用范围过窄以及过于抽象，不具有可操作性而广受垢病。
分别财产制下，夫妻财产各自独立，从公平角度论，双方对家务仍有均等分担的义务。如果不能形成同等家务格局，而形成一方完全家务或双方主次家务格局，则可适用前文所述在共同财产制双薪家庭模式下，家务补偿制度的证据及计算规则，此不赘述。但在家务补偿的请求时间和支付方式上应区别于共同财产制家庭，共同财产制家庭财产在婚期内双方共同共有，不可分割，故家务补偿请求权只能在离婚时提出。但在分别财产制下，婚期内双方财产始终各自独立，这就使家务补偿请求权的随时提出和实现成为可能。夫妻双方可就家务补偿的请求和支付周期自行约定，如每年、每3年、每5年支付一次均可;夫妻双方对家务补偿未约定或约定不清导致争议的，不论是离婚时还是婚内向法院提起诉讼的，法院均应当受理。
四、两代复合家庭家务补偿制度的建构
目前，有很多年轻夫妻在生育子女后要求年老父母帮忙带孩子，因此形成很多两代复合家庭。两代复合家庭包括两种情况:一是父母离开自己的住所地进入异地成年子女家庭，父母被称为老漂二是父母在本地帮子女照顾孙(外孙)子女。
