发布时间:2023-09-22 10:37:57
绪论:一篇引人入胜的电信法律法规赔偿问题,需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文,供您参考和学习。

(一)当前中国电信产业失信行为的表现
1.企业信用缺失。(1)企业之间竞争不规范。论文百事通恶性“价格战”愈演愈烈:擅自改变资费标准,对具有同等交易条件的用户或其他经营者实行价格歧视;散布涨价或者降价信息,扰乱市场秩序;订立价格联盟,损害其他经营者或电信用户的合法权益。(2)企业之间信用无保障。互联互通中,个别主导电信经营者出于“保住用户阵地、维护自身利益”的狭隘意识,在与新兴电信企业网间互联时不是按照诚实信用原则全面履行互联协议的约定,而是以各种借口拖延网间业务开放,人为设障,降低互通率和互通质量,损害了互联他方及电信用户的利益。(3)企业自觉履约率低。近年来,电信运营企业在当地通信管理局或行业协会的倡导下,行业自律公约或自律协约签了不少,但实际执行的效果却不尽如人意。个别企业言行不一,背弃协约条款规定,有的甚至擅自撕毁协议,在经营中仍我行我素,继续违规,导致市场秩序混乱。
2.个人信用缺失。电信企业的欺诈行为使用户、投资人蒙受了重大的损失。同样,电信公司也由于各种用户欺诈行为,如盗打电话、拖欠拒交话费、伪造身份注册及网上商业诈骗等,蒙受巨额损失。(1)用户的电信欠费和恶意欠费行为普遍存在,致使一些恶意欠费者在不同运营公司消费而得不到追究。特别是取消入网费以后,恶意欠费的欺诈行为更加难以防范,已经使电信运营企业呆账比例增加、企业利润不实、资产流失严重。(2)欺诈手段越来越多样化。少数电信用户或盗用他人电子密码通过电信网络侵害合法用户的利益,或伪造身份证注册和上网或盗打公用电话,或伪造电信卡使用业务,手段多样化。
3.政府信用缺失。政府信用是社会信用的关键,起示范作用。电信改革已经走过十年的艰辛历程,围绕提高电信行业的综合竞争实力和为公众提供优质的电信服务两大主题,进行了一系列大刀阔斧式的重组改革,但市场绩效并没有取得基于有效竞争的良性结果。政府在市场进入、互联互通、电信资费、普遍服务等诸多方面的表现令广大消费者失望:垄断定价、限制竞争、服务低质量、“不联不通”,严重损害了公众的利益。
(二)电信产业信用缺失的深层次原因
1.失信惩戒机制尚未建立,失信者没有付出相应的代价。建立健全合理的失信惩戒机制,是规范信用交易的有效途径,是建立现代社会信用体系的基本保障。中国电信产业存在大量失信行为,一个主要原因是国家信息管理体系不健全,缺乏有效的失信惩罚机制,失信违规成本小。在立法方面,《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》中虽然都有诚实守信的法律原则,《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定,但这些仍不足以对社会的各种失信行为形成强有力的法律规范和约束,诚守信用的立法明显滞后。
2.电信产业信用体系不健全不完善,缺乏整体性和协调性。社会信用体系是一种社会机制,它通过对失信行为的社会联防和适当惩戒,有效保护经济活动的正常秩序。建立社会信用体系需要综合抓好信用道德文化、信用法律环境、市场培育和中介服务、政府监管及行业自律、技术支撑体系等多个环节,全面考虑制度安排、组织形式、运作方式和技术手段等许多方面,是一项复杂的社会系统工程。在社会信用体系不健全的情况下,市场行为主体信息不对称以及由此而形成的不完全契约,是市场经济中信用缺失的主要根源。
3.市场信用意识淡薄,企业内部普遍缺乏基本的信用管理制度。由于当前电信企业法人治理结构尚未健全,产权制度不明晰,国家代替企业成为社会信用的主体,在市场经济条件下,企业直接面对市场成为自主经营主体,而由于产权边界不清,企业无须对自己的行为承担责任,就很难使市场经济主体自觉讲信用,一大批企业会“搭便车”,坐收失信之利,却不用付出任何(失信)成本。因此出现了电信市场诸多诚信缺失的现象。
二、构建中国电信产业失信惩戒机制的必要性
(一)构建失信惩戒机制是加快建立信用体系的关键环节失信惩戒机制是社会信用体系建设中的关键环节,是社会信用体系发挥其功能和作用的重要保障。目前,电信产业乃至其他领域之所以会出现大量的经济失信行为,关键在于长期以来缺少社会信用体系的核心部件——失信惩戒机制,这使得市场中信用主体的失信行为几乎不受成本约束,造成信用市场中的虚假信息普遍存在。
(二)构建失信惩戒机制是市场经济发展的必然要求。市场经济是信用经济。信用经济不是仅靠道德的软约束就可以形成的,还需要社会制度的硬约束。中国自20世纪经济体制逐步转向社会主义市场经济体制以来,经济主体逐渐多元化。与之伴随的就是原有的社会规范基本丧失殆尽,社会各经济主体利益边界模糊,市场范围扩大的速度远远快于社会约束与制度建设的速度。这种不协调发展,使得那些不具备市场竞争能力和承担责任条件的市场主体大量存在,严重扰乱了市场经济秩序。
三、构建电信产业失信惩戒机制的总体思路和运作机理
(一)失信惩戒的内涵
失信惩戒就是对通过一系列措施、手段和办法,对失信行为能够及时、适当地进行惩戒,造成对失信行为人的经济、道德或者其他约束,使其付出高昂的失信成本,把失信行为人的个别失信转化为对全社会的失信,并对其未来的预期形成巨大的威慑力和社会影响力,这是失信惩戒机制的内在含义。
(二)构建失信惩戒机制的总体思路
失信惩戒机制是社会信用体系最重要的制度安排之一。失信惩戒机制实质上就是一系列的正式和非正式的制度安排。它包括基于信用记录,通过生产、销售、购买和使用信用产品对失信行为进行的市场性惩戒,通过法律、法规对失信行为的司法性和行政监管性惩戒以及对失信行为人的社会性和行业性惩戒。其运行机理在于以信用记录的形式对失信者的失信行为予以准确的记录、保存和标识,并将其置于全社会的监督控制之下,通过市场、行政监管、法律、行业自律及社会道德等综合惩戒机制给予失信者及时适当的惩戒,使失信者付出高昂的交易成本,把失信行为人的个别失信转化为对全社会的失信,使失信者一处失信,处处受制约。
(三)中国电信产业失信惩戒机制的运作机理
1.通过生产、销售、购买、使用信用产品形成的市场性惩戒机制,对信用记录好的企业和个人,给予优惠和便利;对信用记录不好的企业和个人,拒绝进行交易,让其遭受种种不便。
2.通过综合利用市场性惩戒和社会性惩戒机制,记录和公示有严重失信行为的个人和组织,通过信息的广泛传播,使对交易对方的失信转化为对全社会的失信,让失信者一处失信,处处受制约,并形成对失信行为的威慑力量。
3.通过行政性监管性惩戒机制对失信行为进行经济赔偿或行政处罚,使之在财产、人身自由、资格准入等方面付出代价,同时,政府部门之间信息共享,形成监管合力,减少重复建设。
4.通过行业性惩戒机制的建立,加强行业自律,对政府委托下对失信行为人进行行业资格准入的限制,甚至责令退出行业,使之在行业内难以立足。通过自律、互律和他律的约束机制,提高行业信用水平。
5.失信惩戒机制的根本目的是提高信用水平和创造信用环境,因此要及时接受被失信惩戒机制处罚者的投诉和申辩,纠正记录错误和帮助失信者修复信用,从而从根本上改善信用环境。
四、政策建议
(一)推进电信产业信用体系建设,为失信惩戒创造前提条件
失信惩戒机制是社会信用体系中最为重要、最为核心的组成部分。失信惩戒机制的建立和运行要以健全的社会信用体系为前提条件,因此,必须加快推进社会信用体系建设,尽早建立起政府推动、以信用服务业为主体、以法律法规为保障、以企业信用管理为基础、以行业协会为纽带的、能够如实反映市场交易者信用状况和应对措施的完善的社会信用体系。
(二)加快信用立法,为失信惩戒提供法律保障
失信惩戒机制有效运转的前提条件是有完善的信用法律法规作为基本保障。要尽快推进《电信法》的出台,同时制定失信惩戒的法律法规,明确在市场经济中,失信的法律边界是什么,失信到什么程度将给予何种程度和形式的制裁,明确失信行为的惩戒内容,失信惩戒的实施主体及其责任。
(三)加强电信企业信用制度建设,为失信惩戒创造基础条件
企业信用是社会信用体系的基础环节。加强企业信用建设,培育良好的企业信用品牌,防止因授信不当以及因客户违约而发生信用风险,是构建失信惩戒机制的基本目标。鉴于电信企业在信用管理上比较薄弱,没有形成防范信用风险的机制,所以应该加强电信企业信用制度建设,推动企业尽快建立法人治理结构,引导企业把现代信用理论和方法引入企业经营管理之中。
(四)推动行业协会建设,为失信惩戒提供客观环境
行业协会和其他社会中间体是行业性惩戒的实施者,在失信惩戒机制中扮演着重要角色。行业协会按规定承担行业性失信惩戒功能,制定行业规章制度,记录、披露所属企业信用行为,实现对企业经营活动的自我约束,改善业内的信用状况。政府应当在法规建设、业务环境和人员安排等方面支持信用行业协会,使协会得到培育发展,同时又要加强监督管理,确保行业协会能够诚信守法、规范运作。
参考文献:
一、问题的提出
从世界范围来看,信息服务业作为一项以文献、图书、情报等的采集、利用为主要内容的传统服务早已存在。但作为新兴的信息产业的支柱组成之一的信息服务产业,其崛起却是在20世纪60年代以后。信息服务的根本立足点在于实现对信息资源的采集、处理、传输、利用等综合服务内容上的商品化、产业化和手段上的电子化、网络化。上述信息资源,有相当部分来自个人资料。而国际互联网的兴起,为资料的跨国流通与信息服务贸易提供了便利。
资料的跨国流通,英文为TRANSBORDERDATAFLOWS(简称TDF或TBDF),TDF最早在由经合组织赞助的一个关于隐私权保护研讨会上首次使用。经合组织于1980年9月23日通过的《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》提到“TDF是指个人资料跨越国境的流通”。该准则指出个人资料是指任何关于一个被识别或可以被识别的自然人(本人)的信息,其形式不仅限于电脑处理的个人资料,还包括以人工处理的个人资料。其流通方式包括国际航空信件、国际电话、电报,无线广播、电视之跨国广播,互联网传播,甚至各种有形资料通过人工携带出境。
TDF最初是围绕个人隐私权保护提出的,然而,随着跨国经济组织的蓬勃发展,TDF的范围已不限于个人资料,而是包括了大量的商业数据、科教文化资料等。本文仅涉及个人资料。信息服务的跨国贸易迅猛发展,要求资讯(包括个人资料)在全球范围内自由流通,个人资料的安全在贸易自由化过程中不可避免受到影响。如何在贸易自由与保护个人资料之间寻求一个最佳结合点,是本文要讨论的问题。
二、信息服务贸易与个人资料保护的矛盾及冲突
1.资料与信息
资料(data)一般指关于某一方面事物或人的原始数据,比如个人的身高、体重、肤色等外貌特征。信息(information)是指按照不同目的、方法,对资料进行分析处理,经过特定处理的资料就成为对人们有用的信息。比如通过对特定人群的个人资料进行分析处理,就可得出他们的消费习惯、消费心理等信息。资料是信息的基本要素,信息由资料处理而来。而资料与信息的区分也不是绝对的,因为信息还可以再加工,对再加工的信息而言,前面的信息也是资料。因此,本文在讨论信息跨国服务时,对二者并没有严格区分。
2.信息服务贸易对个人资料保护的影响
(1)资料成为贸易标的。经合组织最早提出资料跨国流通,是以保护自然人隐私权为出发点的。在上个世纪80年代,国际间对资料跨国流通讨论的重点主要仍在于个人资料的保护上,而随着信息服务业渐次发达,有百分之九十的资料跨国流通是属于非个人资料之传输,因此如何避免各国藉保护个人资料之名行贸易保护之实,成为世界贸易组织及各国着力解决的新问题。
以提供信息服务为目的的交易行为,我们称之为信息服务贸易。
对于信息服务的定义,各国法律并无一致规定,我国《互联网信息服务管理办法》第二至第四条规定:本办法所称互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。
根据不同标准,可对信息服务进行不同分类。基于信息产出流程,可将信息服务分为:①信息生成与采集服务。②信息加工筛选与处理服务。③信息传输与利用服务。
信息服务所涉范围较广,本文仅讨论与资料跨国流通有密切联系的利用国际网络提供信息的电信增值网络服务业,即信息传输与利用服务业。
与国际货物买卖相比,信息服务贸易具有以下特征:①交易标的不同。国际货物买卖的标的为实体上的有形物(something),而信息服务贸易则以理念、知识、信息等无形财产权为主要贸易对象。②交易渠道不同。前者运送标的物的渠道有车、船、航空器等传统交通工具,而信息服务则需藉由光纤、卫星、电脑、电话等通信网络来传输信息资料。③交易形式不同。电脑与电信结合之后,信息的内容非同于以往,仅以书籍、纸张等有形物显示,而可改以其他特殊物理形式出现,如电脑荧幕显示的画面、电脑磁盘、无线电波等形式。
(2)信息服务贸易中个人资料本人的权利。信息服务贸易的发展使得我们每个人的资料可能在不知不觉中成为他人贸易的标的,对此我们应主张何种权利?如何寻求救济?根据对个人资料的不同保护模式,会得出不同答案。如依据财产权保护模式,则本人可向信息提供者请求返还不当得利;如依据隐私权保护模式,则会主张侵犯隐私权的精神损害赔偿。如上所述,个人资料体现的是某种与特定自然人有特定联系的信息,是自然人身份的标识,与人格利益相关。而信息的价值因人而异,没有一个客观标准,因此,财产保护模式不能很好地救济资料本人所受侵害。至于隐私权保护模式,可以在一定程度上解决问题,但并非所有的个人资料都涉及隐私,商家收集的消费者资料大多与隐私无关,如年龄、性别、收入等。因此,应该采取个人资料自决权保护模式。在信息服务贸易中资料本人的权利应包括:①个人资料公开权。即本人可向信息服务业者提供自己的个人资料。②个人资料更正权。提供给信息服务商的资料如与真实情况有出入,可向其要求更正。③停止侵害与损害赔偿请求权。未经本人同意而将其个人资料加以处理并供他人利用,本人可请求信息服务商停止使用或永久删除其个人资料并给予损害赔偿。基于一般人格权的损害赔偿并没有一个客观标准,可根据对本人精神上的损害程度和信息服务获利情况来决定。
3.个人资料保护一定程度上限制了信息服务贸易的发展
各国对信息服务贸易的限制措施主要有以下几种:①限制信息产业的外国投资。②施行贸易保护政策。③通过个人资料保护严格控制资料跨国流通。
为保护本国公民的个人资料不被滥用,各国都对TDF采取相应的限制措施。如德国《联邦个人资料保护法》第17条、英国《数据保护法》第3、5、12、37、39条的规定,以及我国香港《个人隐私条例》及台湾《电脑处理个人资料保护法》的相关规定。归纳起来,各国对TDF的限制主要包括以下几种方式:①内容限制,如涉及国家利益、公共利益的资料不得输出。②程序限制,如需获得权利人的书面许可,履行相应的审查、登记、备案手续。③法律限制,指资料传输目的国对个人资料有与输出国程度相当的法律保护。
在个人资料保护较为严格的国家,资料的跨国流通受到诸多限制,这就使得相当部分的资料无法作为信息服务的标的,或者要经过繁琐的登记审批程序,影响了信息服务跨国贸易的发展。而贸易自由化是全球经济发展的要求,因此,国际社会在信息服务贸易方面出台了一些规范,以促进各国信息服务业的健康发展。
三、国际间关于信息服务贸易的规范
1.经合组织资料跨国流通宣言
经合组织于1985年通过了世界第一份有关资料跨国流通经济性议题的文件,即资料跨国流通宣言,内容如下:
(1)由于信息技术发展,使得各国经济发生结构性变动,各国应认识到建立共识、协调解决方案的重要性。
(2)在尊重各国国内法律的情况下,各会员国政府应尽力促成信息服务业的开放,避免对资料跨国流通产生不公平障碍。要求各国将相关法规透明化,发展并寻求解决资料跨国流通所生问题的方案,考虑他国处理资料跨国流通相关问题的可能措施。
(3)资料跨国流通的三种类型,供各国参考。三种类型的资料跨国流通包括了公司内部资料、从事国际贸易所生资料、信息服务业者提供的资料。
该宣言与上述经合组织的《个人TDF及隐私权保护指导纲领》相同,均不具有法律约束力。
2.WTO服务贸易总协定
针对是否将服务贸易纳入GATT多边贸易体系的问题,发达国家与发展中国家间存在较大分歧。以美国为首的发达国家希望自由服务贸易国际规范的制定消除服务贸易障碍,以促使各国开放市场。另一方面,由于发展中国家在服务贸易上多不具优势,故对服务贸易自由化持反对态度。经过若干协商,1986年GATT始将服务贸易列入谈判议程。经过七年谈判,在1993年12月15日达成协议,称服务贸易总协定(GeneralAgreementonTradeinServices),简称GATS。总协定附则3为电信附件,适用于会员国有关公共电信传输网络及服务之接入或使用办法,而不及于电话、电报、传真、电视等基本电信网络的经营。也就是说,附则3是规范电信增值服务业者及其他服务业部门供应者使用电信传输网络及服务问题。服务总协定还确定了服务贸易的渐进式自由化模式。
从上述国际协议的内容可看出,信息服务贸易的开放与个人资料的保护均为今后世界贸易的发展方向。但如何规范信息服务贸易过程中发生的侵权行为,是我们今后要着力解决的问题。
四、我国的应有立场
1.国内现行规定
2000年以来,与信息服务相关的《电信服务标准》、《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理办法》等一系列法律法规相继出台。如《中华人民共和国电信条例》附则二对增值电信业务的业务范围作了列举式规定,包括以下九种:(2)电子邮件;(2)语音信箱;(3)在线信息库存储和检索;(4)电子数据交换;(5)在线数据处理与交易处理;(6)增值传真;(7)互联网接入服务;(8)互联网信息服务;(9)可视电话会议服务。
而《互联网信息服务管理办法》则对信息服务作了概括式定义,并将其分为经营性与非经营。其第15条、16条、20条对信息服务者提供内容的限制及其法律责任作了规定。
由于该办法属于行政法规,对违反第15条的信息服务商仅规定了其行政责任,刑事责任与民事责任有待其他法律来确定,而个人资料本人也不能从本法中直接得到救济。并且第15条第八项中的“合法权益”能否包括个人信息自决权还有待进一步解释。
总的来说,我国的信息服务业仍处在起步阶段,而上述立法也比较概括,多为宣言式条文和授权性规范,对信息服务中发生的侵犯个人资料、信息服务业的开放等问题没有具体规定。
2.我国应持逐步开放,兼顾保护的立场
资料的跨国流通,英文为TRANSBORDERDATAFLOWS(简称TDF或TBDF),TDF最早在由经合组织赞助的一个关于隐私权保护研讨会上首次使用。经合组织于1980年9月23日通过的《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》提到“TDF是指个人资料跨越国境的流通”。该准则指出个人资料是指任何关于一个被识别或可以被识别的自然人(本人)的信息,其形式不仅限于电脑处理的个人资料,还包括以人工处理的个人资料。其流通方式包括国际航空信件、国际电话、电报,无线广播、电视之跨国广播,互联网传播,甚至各种有形资料通过人工携带出境。
TDF最初是围绕个人隐私权保护提出的,然而,随着跨国经济组织的蓬勃发展,TDF的范围已不限于个人资料,而是包括了大量的商业数据、科教文化资料等。本文仅涉及个人资料。信息服务的跨国贸易迅猛发展,要求资讯(包括个人资料)在全球范围内自由流通,个人资料的安全在贸易自由化过程中不可避免受到影响。如何在贸易自由与保护个人资料之间寻求一个最佳结合点,是本文要讨论的问题。
二、信息服务贸易与个人资料保护的矛盾及冲突
1.资料与信息
资料(data)一般指关于某一方面事物或人的原始数据,比如个人的身高、体重、肤色等外貌特征。信息(information)是指按照不同目的、方法,对资料进行分析处理,经过特定处理的资料就成为对人们有用的信息。比如通过对特定人群的个人资料进行分析处理,就可得出他们的消费习惯、消费心理等信息。资料是信息的基本要素,信息由资料处理而来。而资料与信息的区分也不是绝对的,因为信息还可以再加工,对再加工的信息而言,前面的信息也是资料。因此,本文在讨论信息跨国服务时,对二者并没有严格区分。
2.信息服务贸易对个人资料保护的影响
(1)资料成为贸易标的。经合组织最早提出资料跨国流通,是以保护自然人隐私权为出发点的。在上个世纪80年代,国际间对资料跨国流通讨论的重点主要仍在于个人资料的保护上,而随着信息服务业渐次发达,有百分之九十的资料跨国流通是属于非个人资料之传输,因此如何避免各国藉保护个人资料之名行贸易保护之实,成为世界贸易组织及各国着力解决的新问题。
以提供信息服务为目的的交易行为,我们称之为信息服务贸易。
对于信息服务的定义,各国法律并无一致规定,我国《互联网信息服务管理办法》第二至第四条规定:本办法所称互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。
根据不同标准,可对信息服务进行不同分类。基于信息产出流程,可将信息服务分为:①信息生成与采集服务。②信息加工筛选与处理服务。③信息传输与利用服务。
信息服务所涉范围较广,本文仅讨论与资料跨国流通有密切联系的利用国际网络提供信息的电信增值网络服务业,即信息传输与利用服务业。
与国际货物买卖相比,信息服务贸易具有以下特征:①交易标的不同。国际货物买卖的标的为实体上的有形物(something),而信息服务贸易则以理念、知识、信息等无形财产权为主要贸易对象。②交易渠道不同。前者运送标的物的渠道有车、船、航空器等传统交通工具,而信息服务则需藉由光纤、卫星、电脑、电话等通信网络来传输信息资料。③交易形式不同。电脑与电信结合之后,信息的内容非同于以往,仅以书籍、纸张等有形物显示,而可改以其他特殊物理形式出现,如电脑荧幕显示的画面、电脑磁盘、无线电波等形式。
(2)信息服务贸易中个人资料本人的权利。信息服务贸易的发展使得我们每个人的资料可能在不知不觉中成为他人贸易的标的,对此我们应主张何种权利?如何寻求救济?根据对个人资料的不同保护模式,会得出不同答案。如依据财产权保护模式,则本人可向信息提供者请求返还不当得利;如依据隐私权保护模式,则会主张侵犯隐私权的精神损害赔偿。如上所述,个人资料体现的是某种与特定自然人有特定联系的信息,是自然人身份的标识,与人格利益相关。而信息的价值因人而异,没有一个客观标准,因此,财产保护模式不能很好地救济资料本人所受侵害。至于隐私权保护模式,可以在一定程度上解决问题,但并非所有的个人资料都涉及隐私,商家收集的消费者资料大多与隐私无关,如年龄、性别、收入等。因此,应该采取个人资料自决权保护模式。在信息服务贸易中资料本人的权利应包括:①个人资料公开权。即本人可向信息服务业者提供自己的个人资料。②个人资料更正权。提供给信息服务商的资料如与真实情况有出入,可向其要求更正。③停止侵害与损害赔偿请求权。未经本人同意而将其个人资料加以处理并供他人利用,本人可请求信息服务商停止使用或永久删除其个人资料并给予损害赔偿。基于一般人格权的损害赔偿并没有一个客观标准,可根据对本人精神上的损害程度和信息服务获利情况来决定。
3.个人资料保护一定程度上限制了信息服务贸易的发展
各国对信息服务贸易的限制措施主要有以下几种:①限制信息产业的外国投资。②施行贸易保护政策。③通过个人资料保护严格控制资料跨国流通。
为保护本国公民的个人资料不被滥用,各国都对TDF采取相应的限制措施。如德国《联邦个人资料保护法》第17条、英国《数据保护法》第3、5、12、37、39条的规定,以及我国香港《个人隐私条例》及台湾《电脑处理个人资料保护法》的相关规定。归纳起来,各国对TDF的限制主要包括以下几种方式:①内容限制,如涉及国家利益、公共利益的资料不得输出。②程序限制,如需获得权利人的书面许可,履行相应的审查、登记、备案手续。③法律限制,指资料传输目的国对个人资料有与输出国程度相当的法律保护。
在个人资料保护较为严格的国家,资料的跨国流通受到诸多限制,这就使得相当部分的资料无法作为信息服务的标的,或者要经过繁琐的登记审批程序,影响了信息服务跨国贸易的发展。而贸易自由化是全球经济发展的要求,因此,国际社会在信息服务贸易方面出台了一些规范,以促进各国信息服务业的健康发展。
三、国际间关于信息服务贸易的规范
1.经合组织资料跨国流通宣言
经合组织于1985年通过了世界第一份有关资料跨国流通经济性议题的文件,即资料跨国流通宣言,内容如下:
(1)由于信息技术发展,使得各国经济发生结构性变动,各国应认识到建立共识、协调解决方案的重要性。
(2)在尊重各国国内法律的情况下,各会员国政府应尽力促成信息服务业的开放,避免对资料跨国流通产生不公平障碍。要求各国将相关法规透明化,发展并寻求解决资料跨国流通所生问题的方案,考虑他国处理资料跨国流通相关问题的可能措施。
(3)资料跨国流通的三种类型,供各国参考。三种类型的资料跨国流通包括了公司内部资料、从事国际贸易所生资料、信息服务业者提供的资料。
该宣言与上述经合组织的《个人TDF及隐私权保护指导纲领》相同,均不具有法律约束力。
2.WTO服务贸易总协定
针对是否将服务贸易纳入GATT多边贸易体系的问题,发达国家与发展中国家间存在较大分歧。以美国为首的发达国家希望自由服务贸易国际规范的制定消除服务贸易障碍,以促使各国开放市场。另一方面,由于发展中国家在服务贸易上多不具优势,故对服务贸易自由化持反对态度。经过若干协商,1986年GATT始将服务贸易列入谈判议程。经过七年谈判,在1993年12月15日达成协议,称服务贸易总协定(GeneralAgreementonTradeinServices),简称GATS。总协定附则3为电信附件,适用于会员国有关公共电信传输网络及服务之接入或使用办法,而不及于电话、电报、传真、电视等基本电信网络的经营。也就是说,附则3是规范电信增值服务业者及其他服务业部门供应者使用电信传输网络及服务问题。服务总协定还确定了服务贸易的渐进式自由化模式。
从上述国际协议的内容可看出,信息服务贸易的开放与个人资料的保护均为今后世界贸易的发展方向。但如何规范信息服务贸易过程中发生的侵权行为,是我们今后要着力解决的问题。
四、我国的应有立场
1.国内现行规定
2000年以来,与信息服务相关的《电信服务标准》、《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理办法》等一系列法律法规相继出台。如《中华人民共和国电信条例》附则二对增值电信业务的业务范围作了列举式规定,包括以下九种:(2)电子邮件;(2)语音信箱;(3)在线信息库存储和检索;(4)电子数据交换;(5)在线数据处理与交易处理;(6)增值传真;(7)互联网接入服务;(8)互联网信息服务;(9)可视电话会议服务。
而《互联网信息服务管理办法》则对信息服务作了概括式定义,并将其分为经营性与非经营。其第15条、16条、20条对信息服务者提供内容的限制及其法律责任作了规定。
由于该办法属于行政法规,对违反第15条的信息服务商仅规定了其行政责任,刑事责任与民事责任有待其他法律来确定,而个人资料本人也不能从本法中直接得到救济。并且第15条第八项中的“合法权益”能否包括个人信息自决权还有待进一步解释。
总的来说,我国的信息服务业仍处在起步阶段,而上述立法也比较概括,多为宣言式条文和授权性规范,对信息服务中发生的侵犯个人资料、信息服务业的开放等问题没有具体规定。
2.我国应持逐步开放,兼顾保护的立场
如何平衡贸易自由与个人资料保护的关系,颇费思量。这涉及法律的价值选择问题,即自由与安全的选择。法的价值是有位阶性、冲突性的。当贸易自由与个体权利发生冲突时我们该如何取舍?我们应该鼓励交易还是仅关注个人资料的安全?信息服务业的开放是实现信息服务贸易自由化的必经之路,而个人资料在信息服务业的发展过程中也不可避免会受到更多侵害。个人资料在本人不知不觉中已成为跨国贸易的标的。资料本人应如何主张、救济自己的权利?个人资料保护在发达国家已有先例可循,而我国在这方面的立法尚属空白。
WTO要求其成员必须在市场经济的共同基础上,实现全球范围的贸易自由化,信息服务贸易是其中的重要组成。而我国电信体制在这一方面却相距甚远,目前尚无完整成文的《电信法》,所以,加入WTO,我国的电信服务业将面临一场严峻的挑战。当然,中国加入WTO后,按《服务贸易总协定》的电信服务协议,作为发展中国家,中国在开放过程中可逐步参与,并可以要求有关的电信组织和一些发达国家提供先进的通信技术设备和相应的服务技术帮助我国发展电信业。还可以利用保护幼稚产业、安全例外等条款,保证民族产业的发展。