发布时间：2023-09-24 15:38:42
绪论：一篇引人入胜的民事纠纷的主要特征，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
中图分类号：D63文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）03-0236-02
一个成熟、和谐的社会所应呈现的是社会主体依法行为、诚信交往的有序态势以及在受到侵害或发生纠纷时，能够依据冲突的类型和程度，合理选择多元化的方式和渠道来化解纠纷。而现实的情况是，公民、法人出现纠纷时，第一个想到的就是去法院打官司，诉讼几乎成了解决纠纷的唯一的渠道，法院成为矛盾纠纷的汇集点。以致法院案件井喷式的增长被形容为“诉讼爆炸”。解决纠纷仅仅依靠有限的司法资源是不够的。在建立和谐社会大背景下，“建立和完善多方面、多层次的矛盾纠纷解决机制”，已成为社会发展的必然要求。行政调解作为社会纠纷调解机制的一种，在中国源远流长，对行政调解进行深入的分析和研究，无论在理论上还是实践上都具有积极意义。
一、对行政调解与行政诉讼调解的界定
关于行政调解，学者们主要是从两个角度认识的：一些学者把行政调解认为是与人民调解、司法调解相对应的一种调解制度，一般是指在国家行政机关的主持下，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方式，促使双方当事人平等协商、互谅互让达成协议，解决纠纷的诉讼外活动[1~2]。它的最主要特征是主体上的特定性，即解决纠纷是在行政机关的主持下进行的。另一些学者则从不同的角度对行政调解进行不同的界定，即法院在审理行政案件时所适用的调解程序[3~4]。后一种对行政调解的界定，是把行政调解作为对《行政法》的突破来分析的。《行政法》第50条明文规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定表明，人民法院审理行政案件不得以调解作为审理程序和结案方式，而必须以判决或者裁定的形式结案。这种从对《行政法》的突破或者说是在实践中探索的角度来表达的行政调解，与前项所表达的行政调解大相径庭。因此，正确界定行政调解的概念，对于完善调解制度、工作机制、工作实践，显得尤为重要。
笔者倾向于把行政调解作为介于人民调解和司法调解之间的一种调解制度来把握，并在此基础上对行政调解制度进行发展和完善。基于相关法律的支撑，人民调解和司法调解在多元化的纠纷解决机制中各自有自己的定位。人民调解的调解主体主要是民间组织，司法调解则由法院负责。由此来看行政调解，以行政机关为主体，由行政机关主持解纷息讼更容易把握。相对来说，从法院审理行政案件可以适用调解方式的探讨角度来定义行政调解则略显牵强。《行政法》已经明确规定了人民法院审理行政案件不适用调解。即便是作为一种突破或者说是实践中的探索，人民法院在审理行政案件时可以适用调解程序，但这也是在法院的主导下进行的，行政机关只是作为诉讼一方当事人的身份参加诉讼，享有权利承担义务。所以，从这个角度来理解，把这种方式定义为行政诉讼调解或者行政案件调解更为合适。
二、完善行政调解制度的意义
调解作为一种解决纠纷的有效手段，在中国有着悠久的历史和旺盛的生命力。早在周代，官制中就已设有专门负责调解事务的官员，“调人之职，司万民之难而谐合之”。在此以后的各朝各代，无论是官吏还是普通老百姓都乐于用调解解决纠纷。究其根源是因为调解制度是根植于中国特定的“和为贵”文化基础。“和为贵”文化传统又是建立在中国的自给自足的小农自然经济、宗法家族制度、儒家思想意识形态所构成的复杂的社会基础之上的。所以，中国传统的社会基础孕育出中国传统的法律文化，这种传统的法律文化又是调解制度生存的沃土。而这种传统的解决纠纷的制度，在中国古代历史上对于促进人际关系的和谐、维护社会秩序的稳定起到了不可磨灭的作用。
“构建社会主义和谐社会”这一科学命题是在党的十六届四中全会上首次完整提出的，它是全面建设小康社会的重要内容。行政调解的发展和完善，必将对和谐社会的构建发挥着不可低估的作用：
1.行政调解扩宽了社会纠纷解决的渠道，弥补司法审判的不足。“任何秩序都是建立在矛盾被解决的基础上。秩序不会一劳永逸，一个良好的秩序不是指没有矛盾的秩序，而是一个有着良好的矛盾解决机制的秩序。和谐社会正是这样的状态。”[2] 通过诉讼的方式来解决纠纷是一个途径，但它只是解决纠纷的最后的选择，而不是最优的选择。“惯常的纠纷解决机制――司法审判注重的是行为和形式正义。这种严格依照法律的一刀两断式的裁断表面上似乎解决了矛盾而实际上许多时候矛盾没有解决甚至被激化了。”[1] 所以，“法院应该是社会纠纷的最后一道防线，而不是直面矛盾冲突的‘前沿’” [5]。而行政调解中，行政机关能够充分利用其自身的优势，依照法律法规，在当事人自愿的原则下，为纠纷的解决提供尽可能的条件。所以，行政调解立足于宽容、理解和信任，通过引导、沟通和协商，最终促使纠纷的解决。而这远比一纸可能对当事人来说毫无意义的胜诉判决书（因为许多情况下判决得不到执行）来得更亲切。
2.行政调解更能维护当事人之间的关系稳定，增进社会和谐。现实中诉讼往往是双方矛盾不可调和的体现，那么判决的执行更可能导致双方矛盾的尖锐化和关系的彻底破裂。“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说得‘解决’并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事人不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又可能在其他的方面表现出来。”[6] 而行政调解是在双方当事人自愿的原则下进行的，没有原告和被告，只有申请人和被申请人。这样既体现了当事人的基本意志，又解决了纠纷，更重要的是了结了个人间的不良情感，恢复了人际关系的和谐。
3.行政调解有利于政府职能的转变，树立服务型政府理念。伴随着政府行使职权的方式不断地发生着变化，与过去传统的命令方式不同，越来越多地采取具有私法性质的手段来服务公众，管理社会。行政调解体现了服务型政府的理念，政府有责任为社会公众提供服务，帮助当事人在社会资源相对有限的情况下使用方便、快捷、低成本的方式解决纠纷。这也与中国目前建设法治政府与服务政府的目标相吻合。
三、中国当前行政调解制度的不足和完善
目前，中国行政调解的不足主要体现在以下几个方面：一是中国各种法律规范对行政调解的规定比较分散，缺乏整体性。二是调整范围过窄。行政调解范围大致局限民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，而且还不涵盖上述这几个方而的全部[7]。三是行政调解还缺乏基本的程序保障。
要有效发挥行政调解的作用，增强行政调解在法律规范上的统一性，有必要统一立法，明确行政调解的原则、范围、机构设置、运行程序及时限等，同时也应兼顾行政调解与其他纠纷解决机制的制度衔接，切实保护当事人的利益。
1.为了充分发挥行政调解的积极作用，行政机关在主持行政调解时应遵循以下原则。（1）自愿原则。当事人是否申请调解自愿；当事人是否达成协议自愿。防止行政机关在调解程序介入任何强权因素。（2）法、理、情相结合原则。这项原则首先要求行政调解不得违反法律、政策，必须是在遵循现行法律法规前提下进行调解工作，公平正义地化解纠纷；其次还要符合社会的伦理道德、优良习俗。（3）尊重当事人诉权原则。当事人不愿调解或不接受行政调解或达成协议后又反悔的，要求行政机关裁决或直接向法院的，行政机关要尊重当事人选择。
2.明确行政调解的范围。第一，凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，对之进行调解，不仅不影响公共利益和其他组织、个人的权益，而且还能维护安定团结，促进社会和经济的发展。第二，在行政管理或其他公益或私益活动过程中，为实现行政目标和达到某种目的而发生手段和方式或相关事项的争议等，均可纳入行政调解范围。第三，发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议均可纳入行政调解范围[6]。
3.明确机构设置，规范运作程序。在行政调解的统一立法中，有必要明确行政调解的机构设置，配备专门的调解人员等。另外，立法中应对当事人申请、行政机关受理和运行，以及协商一致达成协议或者不能达成协议而转入其他程序等都要作出相应的明确规定。
4.明确行政调解的时限。行政调解作为一种解决纠纷的机制设定一定的时限是必要的，设立行政调解的目的之一就是能高效地解决纠纷，行政调解设定时限既有利于双方当事人合理地利用行政调解方式解决纠纷，也有利于对行政调解主体即行政机关的督促，避免调而不解等“和稀泥”的现象。
参考文献:
[1]许玉镇，李洪明.在调解中寻求平衡――试论当代中国的行政调解[J].行政与法，2003，(1).
[2]殷修林，王书成.和谐社会背景下行政调解制度探讨[J].中南民族大学学报，2006，(4).
[3]卢顺珍，陈惠良.论行政调解制度的确立[J].福建政法管理干部学院学报，2005，(1)
[4]寿光市人民法院.设立行政调解制度的构想与探索[J].山东审判，2005，(6).
中图分类号：F129 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）22-0236-02
中国古代的契约制度可谓源远流长，它与中国的法律文化同步发展，有着悠久的历史。早在西周时期，契约行为就开始活跃。
一、契约的形式
1.判书
《周礼》中就有许多关于契约制度的记载。《周礼·天官·小宰》：“听称责（债）以傅别、听取予以书契、听卖买以质剂。”其中傅别、书契、质剂都是券书的一种形式。其用途或有不同，但均采用将契文分成两半的形式，双方各执一半，这种双方各执一半的契约形式，表示了双方对合意行为的承诺与信证。东汉郑众注：“傅别，谓券书也”，傅即附，指附著并约束于文书；别指分别，即将文书分别为二，当事人双方各执一半。当时的傅别主要用竹木简牍，故容易分割。傅别主要用于借贷之债。“质剂”据郑众注谓：“两书一札，同而别之。长曰质，短曰剂。”另在《周·地官·质人》：“质人掌市之货贿、人民、牛马、兵器、珍异，凡卖 （鬻）者，质剂焉。大市以质，小市以剂。”郑玄注：“质剂者，为之券，藏之也。大市人民、牛马用长券，小市兵器、珍异之物用短券。”主要适用于买卖之债。“书券”可泛指所使用的文书凭证，狭义上则指官府所使用的契约。
西周时期以契约形式调整民事行为，在奴隶社会经济不发达的状态下表现出了相对成熟性，并且对封建社会的契约形式，产生了十分巨大的影响。在春秋战国秦汉时代，傅别、质剂与书契仍广泛使用。但到汉代，契约形式出现了新的变化，进入其历史发展的第二时期。
2.分支契、单契
自汉代开始，由判书逐渐发展出分支契，至唐代开始又出现单契。
分支契的最初形式为下手书，后又有画指券、合同、和同等名称。均是指两份相同的文书，当事人各执其一。其中下手书出现于汉代。《周礼·地官·司市》郑玄注：“质剂谓两书一札而别之，若今下手书”。至唐进一步发展为“画指券”，下手书指双方当事人须在质剂文书上按捺手印，画指券则须在质剂文书上画指模。
合同形式出现较晚，两晋时，在买卖借贷之债中开始使用“合同契”，隋唐时广泛使用。《唐律》中称为“和同”或“两和”，习惯上也称为“分支合同”，由于“合同”使用极为普遍，这时“契约”往往就指合同。其主要特征在于必须在两支契约押缝处共书一个“同”或在两支契书上分别书写相同的“和同”或“合同”。
而单契虽也是契约，但却与分支契有重大区别，分支契为双方各执一契，验证时必须复合；而单契只是一方出具给他方，他方收执，验证时不发生合券问题，但它仍是以双方意思表示一致为基础。
唐代开始，不动产绝卖关系中单契与合同契并用；因为单契在立契、转移权利手续上比较简便，故采用日益增多；到宋代，单契发展成为官印契约，由官府出卖；元明清各代均采用此法，以官契印卖，可以达到两个目的：要求和效力明确，防止争讼；保证契税（即交易税）的征收。官契有印，印为红色，故官契又称红契，立契未红官授印者为私契。
另外，在婚姻问题上，可分为两类，一为婚书和私约，可视为合同；二为休书，是夫方单方面的意思表示，并未征得妻方的同意。即使为“和离”，也仍须采用休书形式，不过是丈夫给妻子的休弃凭证，使妻子被休后可以改嫁，不表示休书即为单契。
二、中国古代契约的特点
1.以自给自足的自然经济为基础
在中国古代，自然经济如大海，商品经济不过是是涓涓细流。这必然限制了契约关系的发展。因为契约这种法律形式主要是商品流通过程的反映。进入商品流通过程的商品越多，契约关系就会越发展，但是中国契约主要是在土地所有制的基础上围绕着租佃关系、田宅、农产品、手工产品的转让展开的。它缺少一个得到充分发展的社会经济前提。
2.在反映经济关系的同时，被用来维护等级特权
奴隶社会和封建社会都是等级森严的社会。尊卑贵贱分明的等级关系人身依附关系也渗透到契约关系中。除奴隶、奴婢买卖、妻妾买卖、佃客买卖外，在田宅货物的买卖租赁中，当事人之间的不平等也是相当普遍的。雇佣关系带有长期的人身依附性，租佃关系也有很多人身依附关系的残余。
各种等级关系如宗法关系、强制从属关系、男尊女卑关系、行会特权关系等等，在契约关系上都有表现。如田宅买卖要受宗法关系的制约。例如要先问亲邻，由亲邻批价，若购买条件相同，亲邻有先买权，这一法律要求有便利亲邻，方便田宅转让，便利田宅的使用保护的积极作用，又有妨碍业主随意处分权，妨碍田宅权利流转，巩固宗法关系的消极作用。
同时，妇女不能面对契约的他方当事人，是宗法关系在契约关系中一个鲜明的表现。《宋刑统》户婚律引杂令后有文：“臣等参详，应典卖物业或指名质举，须是家主尊长对钱主人或钱主人亲信人当面署契帖，或妇女难于面对者，须隔帘幕亲闻商量，方成交易。”在男女授受不亲的封建礼教约束下，妇女如与契约对方当面对话，是有失礼法的，但这种要求实际上仅适用于富有之家。
古代契约本身由于等级关系的渗透，必然有维护等级的作用，如利用契约买卖奴隶、奴婢、妇女，利用契约来限制佃户的人身自由，利用契约把债务人变为奴婢等等。但是特权在一定情况下也不得不服从商品关系的内在要求，它要求交易的双方平等相待。要求商品贵贱相当，要求按契约履行，反映了一定商品经济的要求。
三、国家的管榷制度和重农抑商的政策，使契约关系受到严重影响
在中国奴隶制时代，商业主要由国家经营。至封建时代，国家仍经营一部分商业。
封建时代，自秦汉到清末都实行管榷制度，差别只是范围的宽窄。所谓管榷，就是国家对某种物品进管制专卖，其主要对象是盐、铁、酒、茶。管榷制度主要是带有行政性质的经济法规，有一部分为民事法规。管榷制度本身有积极因素，但是其对自由商品经济的排斥和在实行管榷时产生的弊端，如强制摊购，带有国家的强制性，不利于契约关系的发展。
在中国封建社会，强调土地所有权，重农抑商，认为农为本、商为末，重本轻末。这一观点在中国一直占有优势，而且历来被统治阶级奉为基本国策。在这种政策的影响下，契约可以发挥作用的范围大大减小了。
四、受礼教的影响，调解为解决契约纠纷的重要行为；另一方面，用刑事手段处理违约行为，使得当事人不轻易打官司，也阻碍了契约的发展
在中国古代，契约纠纷通常在乡里解决，不向县府。由里老社长调解解决契约纠纷，是由来已久的习惯。《元史·刑法志》：“诉诸婚姻、家财、田宅、债务、若不系违法重事，并听社长以理事解决，免使荒废农务，烦扰官司。”明《日知录》卷八“乡亭之职”：洪武二十七年四月命有司择民间高年老人公正可任事者理其乡之词讼；若户婚田宅斗殴者，则会里胥解决之；事涉重者，始白于官。
乡里在解决有关田宅买卖、婚约、债务纠纷时，适用封建法律，也适用乡约、民俗，这三者无一不受礼制的影响。契约纠纷提交官府后，官府也注意调解，甚至“再三劝谕，使之从和”、“令两家在外和对”。契约官司打到官府后，败诉也可能受刑事制裁。中国古代“民刑不分”，对民事纠纷往往采用刑事手段处分，使得当时人很少打官司，同时也阻碍了契约的发展。
在纷繁的民事诉讼中，如果能以权属抗辩，则会产生迅速快捷的反驳效果，也就是说如果权属抗辩成立，则可以导致法院对原告诉权丧失的确认（确权之诉中的权属抗辩并不导致原告的诉权丧失-作者注），法院可以裁定驳回原告的起诉，从而使得被告无需经过法院对原告所诉的侵权内容或合同内容的实体审理而获得胜诉。由于一切民事诉讼的基础均源于原告应有的民事权利，抑或是物权、债权、知识产权，它们是所有民事诉讼赖以形成的动力和源泉，没有这种权利，诉也就不能存在，原告的主张也就成了无源之水、无本之木。因此以原告是否享有这一民事权利进行抗辩最易动摇原告的诉讼根基，尤其是在知识产权诉讼中，权属抗辩几乎成为被控方所使用的“常规武器”，经常见诸于著作权侵权纠纷，软件著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷中的侵犯商业秘密纠纷；以及一些非专利技术合同纠纷等等案件。在一些专利侵权纠纷案中，权属抗辩还可以表现出其特殊的对抗形式与内容。
本文试图对权属抗辩在知识产权诉讼中的成因、发展规律，以及法官对此的审判策略等问题加以研究，以便于我们很好地认识与解决知识产权审判实践中的权属抗辩争端。
知识产权诉讼中权属抗辩提起较多的原因
原告享有的民事权利的归属是否明确，是决定被告是否提起权属抗辩的前提。在民事诉讼中，知识产权案件中提起的权属抗辩往往要比一般（非知识产权）民事诉讼多，在一般民事诉讼如返还财物纠纷、债权债务纠纷、房屋租赁纠纷，以及一些损害赔偿纠纷等案件中也能遇到一些权属抗辩问题，但都远不如知识产权诉讼中的权属抗辩来得普遍。原因何在呢？一个很重要的因素就在于原告所享有的这一民事权利主体资格是不是显而易见，也即原告的权利身份是否容易被确定，容易被确定则不易形成权属抗辩，反之则易形成权属抗辩。知识产权诉讼中的权利归属往往要比一般民事诉讼中的权利归属难以确定。一般民事诉讼中原告的权利身份往往是明确无疑的，权利主体与权利客体的对应关系简单明确，而知识产权诉讼中原告的权利身份往往并不那么直截了当，原告是否享有其所主张的知识产权，要通过原告是否实施了创造性劳动行为，且该行为是否产生了创造性劳动成果等等事实加以判断，由此才能得出原告对某作品或某技术是否享有知识产权的结论。
不同的知识产权权属纠纷适用不同的确权标准。我们知道，普通民事纠纷主要涉及的是有形财产关系下人与人之间所产生的各种复杂关系，与无形资产关系下所产生的知识产权纠纷相比，普通民事纠纷的物权关系（包括所有权关系）、债权关系多是显而易见的，也是易于明确的。但是作为智力成果的财产权利表现形式-知识产权，它的权利归属就不那么容易确定了。一个物品作为财产应归谁所有，只要通过对它的原始取得（最初取得）或继受取得（传来取得）等事实的了解就可以确定，但对智力成果的权利归属则要强调权利人实施行为时的主观能动作用-创造性劳动。如一个受著作权法保护的作品，它的所有权来源于作品的作者所实施的创造性劳动-创作，简言之，创作事实是确定作品归属的依据。但就不同的知识产权案件而言，确认它的权利归属的标准也是不相同的，如专利和商标的权利归属是由国家专门行政机关授权所决定的，权利归属本身是自国家授权之日起就已明确了的，权利归属争议的实质是专利或商标的申请权争议，即谁应享有对专利或商标的申请权，从而引申出对发明行为或开发行为的创造性劳动等事实的审查，也即谁是这一劳动的实施人，谁就享有这一申请权。另外，现实中两人同一时期创作出相同作品的事例也是很常见的，如果是著作权，则两人应分别对各自所创作的作品享有各自的著作权。如果是一项外观设计，两人同时提出专利权申请，则谁是最先设计人，谁才享有这一外观设计专利的申请权；如果非同时提出专利权申请的，则最先到国家专利机关提出申请的人享有专利申请权。当然由于创造性劳动离不开对人脑智力的利用，智力成果的形成或完成在时间上是不易被界定的，况且从事智力活动本身也不受主体限制，谁都可以从事创造性劳动，这就为确定权利渊源的起始问题带来了麻烦。这也正是为什么确认知识产权权属问题不能单从“完成时间、完成地点、完成人”的角度审核权属证据的原因所在。因此我们说，一旦某个作品或技术产生权属争议时，哪方都有可能成为它的所有权（享有权）人，这时如不经法院的实体审查，不可能马上对权利归属作出判断。另外相关的法律规范同时还规定法人也可以成为知识产权的主体，一些虽未从事过创造性劳动的单位或组织，因为是这一创造成果的主要物质承担者和法律责任承担者，同样也可以成为成果的所有者或者享有者，从而产生职务作品、职务发明、职务技术成果等等问题。可见判断知识产权权利归属并不只有一个标准，即不仅有创造性劳动行为人标准，而且还有在先发明、在先设计、在先申请标准，法律特别规定的标准等等。同时，作为民事权利，在知识产权纠纷中也会涉及一些物权或债权等方面的问题，这时对权属问题的判定同样也适用普通权属的判定规则。总之，确认知识产权诉讼纠纷中的权属问题得因案而异，因事实而异，具体问题具体分析，这些正是知识产权权属判断中的困难所在。
知识产权诉讼中权属抗辩的主体类型
知识产权诉讼与普通民事诉讼相比，提起权属抗辩的主体类型没有什么差异，即都有以被告身份和以第三人身份提起权属抗辩两种类型。但在知识产权诉讼中还有一种特殊类型，即被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。
以被告身份提起的权属抗辩。所有的确权纠纷无不是以被告身份提起权属抗辩的，即被告辩称原告主张的权利不应属于原告，而应属于被告自己，这是由于双方争讼的标的本身就是权利归属的缘故。当然如果这时被告同时向法院请求将权利确认给自己，则被告的抗辩身份在诉讼中将转变为反诉原告，实际上这种确权之诉本身是由本诉和反诉组成的，当事人双方是互为原被告的关系。除此之外，在知识产权侵权之诉和合同之诉中也有可能产生以被告身份提起的权属抗辩，这在理论上可以预见，但在实践中尚未遇到。参考美国的知识产权案例，1933年美国最高法院审理的美国政府（美国标准局）诉杜比埃冷凝器公司（Dubilier Condenser Corp）案有类似这种情况。美国政府提出专利被许可人杜比埃冷凝器公司所使用的专利中“轰炸和鱼雷控制装置”应为美国政府所有，该公司无权享有，并要求该公司返还其所得利益和赔偿损失。杜比埃冷凝器公司以这一专利权不属于美国政府，而属于弗朗西斯。W.邓莫尔（Francis W.Dunmore）和帕西瓦尔。D.洛厄尔（Percival D.Lowell），自己是这一专利的被许可人为由进行抗辩，并最终获得胜诉。
以第三人身份提起的权属抗辩。这在确权之诉、侵权之诉与合同之诉中都是很常见的。这时的第三人在民事诉讼理论中被称之为有独立请求权的第三人。对于有独立请求权第三人的抗辩，我们不妨把它看作是对原告虚拟诉讼状态下的抗辩（因为原告并未告第三人），这种虚拟抗辩的结果是使自己成为真正的原告，而使原来诉讼中的原告与被告成为自己所诉的共同被告。这种由第三人带来的诉讼似有构筑三方诉讼的趋势，由此人们会想到可能还存在着第四方、第五方……等等。总之这种权属抗辩在实践中有极强的相对性，由此而得出的权利归属结论也是相对而言的结果。笔者认为认识这一点，对于指导我们在处理知识产权权属纠纷等问题时是很有必要的。
被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。这是一种仍以被告身份提起的权属抗辩，但是他并不以“原告所享有的权利属于被告自己”来主张事实，而是强调原告现有的诉讼权利是他人的。由于这种主张有待进一步核实，所以它只是一种假设，事实上这是一种需要法官们慎重判断的抗辩。被告的真实目的是要一举两得，特别是在侵权之诉和合同之诉中，被告既想达到否认原告享有这一诉权的目的，又要使原告所诉的侵权之债等主张落空。这在知识产权诉讼中相当普遍，如唐汇西、郭宏源等诉北师大出版社著作权合同纠纷一案。唐汇西、郭宏源等以其是《共和国标志》一书的著作权人身份起诉北师大出版社违反合同约定，请求法院判令北师大出版社依约承担违约责任，并将所欠版税偿付给自己。北师大出版社以唐汇西、郭宏源不是《共和国标志》一书的著作权人，该书的著作权人应是全国少先队工作委员会（少工委）等主张为由，提出权属抗辩。另如淮北市工业设计研究所诉北京海直防水装饰装修中心技术转让合同纠纷案，北京海直防水装饰装修中心曾以淮北市工业设计研究所不是白碳黑技术成果所有人为由提出权属抗辩，认为淮北市工业设计研究所故意隐瞒这一事实，损害他人利益，欺骗自己与其签订合同，该合同应该无效，以此为由对抗和抵销淮北市工业设计研究所起诉要求由北京海直防水装饰装修中心承担违约责任之主张。
不同类型知识产权诉讼案中权属抗辩的特点
著作权纠纷案和软件著作权纠纷案中权属抗辩的特点。著作权纠纷案中容易产生被告的权属抗辩，是因为著作权权利的来源是随作品的形成而形成，无需借助他人的认可而存在，是一种“自发”形成的权利的缘故。正因为如此，著作权人的身份对外人而言容易产生争议。在著作权纠纷和软件著作权纠纷案中，以被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩为主要类型，另外抗辩的事由多属于是职务作品还是非职务作品的争议。如果著作权或软件著作权侵权或合同纠纷中，原告方属公民个人，则被告常以原告所主张的作品是职务作品为由进行抗辩。究其原因，主要是由于一些与公益事务有关的作品往往是由单位对作品承担法律后果，而原告是否能独立享有该作品的著作权不能马上得出结论所致。
软件的开发则视规模而定。一些大规模的软件开发，单位往往是主要物质承担者和法律责任承担者，所以软件著作权的所有者也有一时间不易被确定的问题。在软件纠纷案中，被告认为原告主张著作权的软件不是个人作品而是职务作品的情况也很普遍，同时被确定为职务作品的比率略高一些。即便如此，我们在处理时也应具体问题具体分析，不可一概而论。
另外需要说明的是，在著作权侵权纠纷案中有一种抗辩有别于权属抗辩，但它却貌似权属抗辩。如果原告诉称被告未经许可使用了原告的作品，被告反以我用的作品不属于你的作品为由进行反驳时，这种反驳实际是直接针对原告已有的权利进行的反驳。例如在郭永革等诉北京成象影视公司等侵犯著作权纠纷案中，郭永革等诉称北京成象影视公司等摄制的电视连续剧《宰相刘罗锅》的剧情抄袭其小说《刘公案》中的故事情节，侵犯其小说《刘公案》的著作权。北京成象影视公司等反驳认为，虽电视剧的一些故事情节与小说中的一些故事情节相同，但我们作品的演绎来源不是郭永革的《刘公案》，而是其它作品，这些作品与郭永革无关，即郭永革不是这些作品的著作权人，其未侵犯郭永革的著作权。这种抗辩就不属于权属抗辩。但是在此案中北京成象影视公司等的如下抗辩却属于权属抗辩，即他们认为郭永革的《刘公案》中有一部分内容属于民间文学作品，不应属于郭永革的创作，因为民间文学作品是公有领域的历史文化遗产，因此郭永革对这一部分内容不享有著作权。区分被告的这种权属抗辩，其意义在于在审理案件时可使法官们把握正确的审判方向。在软件著作权纠纷案中这种问题也很突出，并且显得更加错综复杂，往往是你中有我、我中有你的事，必要时需由专门部门对两方的软件程序进行对比后，才能说明问题。
不正当竞争纠纷案中权属抗辩的特点。不正当竞争案是按反不正当竞争法中所列的各种不正当竞争行为来进行分类的，可分为包装、装璜以及商标、商号、知名商品名称等的混同类纠纷；诽谤、诋毁以及虚假宣传等的损害商誉类纠纷；侵犯商业秘密类纠纷；以及政府所属部门是否滥用职权实施不正当竞争行为的纠纷等。在上述各类纠纷案中，混同类纠纷因权利渊源比较直观，所以一般较少出现被告的权属抗辩；损害商誉类纠纷中由于原告的商誉权利是与生俱来的，所以也不存在被告对此的权属抗辩问题；政府是否滥用职权类纠纷往往属于民告“官”的纠纷，被告是具有一定职权的政府部门，所以也不会产生权属抗辩问题；侵犯商业秘密类纠纷，由于作为权利的客体-经营信息和技术信息最关键的问题就是是否属于商业秘密，因此最容易产生被告的权属抗辩，被告往往以原告所诉的客体不具备法律上的商业秘密构成要件而抗辩自己不构成侵权。由于商业秘密构成要件中要求必须具备不被公众所知悉（即非公有领域信息）和具有保密措施这两条，作为原告主体资格的依据在实践中往往很难具备，又由于商业秘密特别是技术秘密直接与专利相对立，而任何国家都是鼓励专利技术发展的，因此对商业秘密从法律精神上则采取“窄保护”、严对待，以保证对专利保护的空间。正因为如此，原告所诉的商业秘密能符合其法律构成四要件的很难，这就给被告进行权属抗辩打开了方便之门。无怪乎在审判实践中，有关商业秘密的纠纷很少没有被告不提出权属抗辩，且权属抗辩本身主要针对商业秘密是否构成问题。那种反驳原告的商业秘密属于自己或他人的情况也有，但只见诸于一些合作合同纠纷中。由此可见被告的权属抗辩事由主要是商业秘密本身作为诉讼客体是否能够存在，并由此导致原告的权利主体身份是否会丧失。
技术合同纠纷案中权属抗辩的特点。技术合同纠纷案中的权属抗辩涉及技术有否所有权问题。技术合同纠纷一般可分为公有技术合同纠纷、专利技术合同纠纷和非专利技术（技术秘密）合同纠纷，但在审判实践中三者混和出现的情况也很常见。上例中的白碳黑技术就是公有技术与技术秘密均有的纠纷，白碳黑的制造技术是公有技术，但是高精度白碳黑的配比方案则是技术秘密。然而无论是公有技术还是非专利技术，都不存在所有权问题，因为物权中的所有权概念属于自物权，具有绝对排他意义，即相对于权利人之外的人，权利人是绝对和唯一的拥有者，具有占有、使用、处分之权能。其特点是作为财产的拥有者，其财产完全可以为其所控制。而作为智力成果，科学技术则是形成于人脑的事物，他人无法限制自己不具有，本人也无法限制他人不具有。这种技术本身作为人脑中的智慧与财产并不相关，只有在人与物结合或是人与人之间发生交往时才可能物化为生产力，从而转变成财富。正因为如此，任何人对技术都不享有所有权，但可以享有持有权，当想要得到或掌握某项技术时，可以从持有这一技术的人那里以或转让、或委托开发、或联合开发等方式得到，专利技术和非专利技术还可以许可使用的方式得到。根据上述内容，我们不难看出在技术合同纠纷中被告以权属抗辩往往是不能成立的，但具有技术秘密性质的非专利技术除外。正因为如此，上例中北京海直防水装饰装修中心对公有技术部分提起权属抗辩是不能成功的。
专利权纠纷案中权属抗辩的特点。在专利权纠纷案中我们最常见到的是对专利的无效宣告等问题的提起，这是专利权纠纷案中被告据以提起权属抗辩的典型做法。几乎所有的专利侵权纠纷案，原告都将面临着被告申请将原告的专利宣告无效或部分无效的危险。由于专利权的取得是由国家专利机关授权的结果，所以对原告专利权的无效宣告或撤销的请求成为被告提起专利权属抗辩的特殊表现形式。因为它不同于我们常见的权属抗辩形式，如以原告主张的权利不属于原告，或属于他人或属于自己等为反驳事由的权属抗辩，有些人可能就会反对把被告提起的无效宣告请求作为被告对原告提起的权属抗辩。诚然，请求的结果可能启动的是行政宣告程序，而不是直截了当的司法审判，看起来不太像抗辩审理，但笔者认为被告无效宣告的本质目的是使原告不再享有这一专利权，而这一专利权不存在的结果是使作为专利的技术本身退入公有领域，使之还原为公有技术，同样导致原告不可将公有领域的技术据为己有的权利归属结论。在这一点上，专利纠纷所导致的权利归属争议是与上述商业秘密纠纷中的技术秘密相同的，只是被告的对抗形式与内容很特别，即需借用专利复审委员会的无效宣告程序，否则抗辩很难进行。
商标侵权纠纷案一般不产生权属抗辩。商标纠纷案中权属争议并不多见，主要缘于大量的商标纠纷并未接受司法审判。由于商标与专利一样，需要由国家专门机构商标局注册授权，因此其中产生出来的权属纠纷实际是商标申请权纠纷，靠的是国家商标局等行政机关解决。由于商标以注册为准，除非恶意抢先注册，一般不产生权属争议，实际中受理的商标纠纷只限于商标侵权纠纷以及合同纠纷，目前法院尚未遇到对它的权属抗辩问题。
如何处理知识产权诉讼中的权属抗辩问题
在千差万别、错综复杂的民事诉讼中，为迅速有效地辨别每起纠纷所形成的民事诉讼法律关系，从原告诉的性质出发将其划分为确权之诉、侵权之诉和合同之诉，三诉之间存在着相互关系、相互区别。确权之诉是后二诉之基础，后二诉中也存在对法律事实的确认问题。区别在于确认的侧重点不同，确权之诉在于确认权利的归属，侵权之诉侧重于对侵权事实的确认，合同之诉侧重于对合同效力以及违约事实的确认，当然后二者都是建立在原告的权利身份依据相对清楚的基础之上。一切民事诉讼都是原告与被告在民事权利与义务的关系上的诉讼，作为诉的发起人原告的权利成为诉的出发点，因此解决原告的权利身份-确认权利应否属于原告成为审判的基础，原告的权利身份不清，审判将无法进行。确权对任何案件来说它的重要性是无可非议的，以至于当我们遇到被告的权属抗辩时不得不慎重从事，必要时为确权问题只得中止正在进行的侵权之诉或合同之诉审理程序。但是是否一遇被告的权属抗辩就都要使用中止审理程序呢？当然不能走极端，因为是否中止审理取决于案件的证据状况。这里需要强调的是证据状况的充分与否应以相对真理论为指导，而追求“纯真证据”会使审判走入死胡同。这个问题在知识产权案件审判中尤为重要。
慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定。权属的确认问题如前所述固然很重要，但不是只要被告一提权属抗辩就得中止本案的审理，这种思想是不对的。在审判实践中会遇到这样的现象，我们有时会被被告提出的权属抗辩所疑惑，这种疑惑导致我们对原告是否享有诉权失去信心，而忽视了对被告举证责任的要求。假如是被告提出自己应为权利人时，我们还能注意被告的举证责任问题；假如被告提出他人是权利人时，我们往往忽视被告仍应负有的举证责任。同时对被告的证据审查不能考虑得很认真，在证据是否确已充分确凿的问题上犯盲目错误，不能正确把握对举证责任转移的认定问题。从上述情况的分析中我们不难看出，绝大部分的权属抗辩案要仰仗被告自己承担举证责任，这对于被告来说不是一件容易的事。许多情况下被告提出权属抗辩是想摆脱侵权之债和违约责任，只为试一下运气，把问题推给法院。如果法官不掌握娴熟的判别证据的本领和辨别举证责任的能力，就容易被被告的权属抗辩所误导，而造成一提就疑，一疑就中止，甚至一疑就裁定驳回原告的诉权。
拿假设型权属抗辩来说，它毕竟是当事人对事实的一种假设，或真或假始终存在着两种可能，即便被告拿出了相当充分的证据，法官也不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断。原因何在呢？这是由公民和法人依法享有的诉讼权利所决定的，其中需弄清两个法律概念，即诉讼权利和起诉权利。这是两种概念，诉讼权利是法律赋予每一个公民和法人的民事诉讼权利，而起诉权利则是我们常说的诉权。诉讼权利是公民和法人普遍享有的权利，但诉权则未必，只有在享有的民事权利受到或可能受到损害时，才能获得并行使诉权。结合上述的假设型权属抗辩，法官之所以不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断，就在于其他人可能将作为本案的第三人参加诉讼，而此时的第三人既有民事诉讼权利也有诉权，这种第三人是具有独立诉权的有独立请求权第三人。只有他的到来才能澄清原告的权利身份，才能确定被告的权属抗辩是否成立。
有人会问，第三人对这一诉权可能行使也可能不行使，如果不行使，没有第三人参加诉讼，那么法官岂非无法审理这个案件了？这个问题并不难回答。首先，有诉才有审，这是由当事人与法官的诉审关系决定的，不诉则不审。其次，不诉则被告的权属抗辩就没了支柱，也就是我们法官常说的证据不能成立。既然如此，则被告的权属抗辩也就成了不真的理由。再次，被告的那些看似充分的证据，毕竟因为第三人未到，没有经过法官的审判，而使证据缺乏确凿性。最后，即便是第三人已经表示原告主张的权利是自己的，但由于他不想参加诉讼，也只有以其弃权对待。作为民事主体，他应该预料到弃权这一法律事实所带来的法律后果，一旦法院作出处理，他也无权反悔。这里重点要说明的是，就法官而言，遇到可能有这样的第三人存在时，决不可以在未查清第三人到底参不参加到诉讼中来之前，就不审先定原告享有或不享有诉权，或被告的权属抗辩成立或不成立。尤其在要确认原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立时更需慎重。因为不查清第三人是否参加诉讼，等于法官代替第三人处分了诉权。如在第三人放弃诉权时作出原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立的判断，等于法官作出的是不审即断的裁决，同样是有悖公正的。
另一个需要说明的问题就是，有人总是担心真有第三人是原告主张权利的所有人，从这种担心出发，采取所谓的保险处理权属问题的办法，从而驳回原告的诉权。笔者认为法官判案只能重证据，以此捍卫自己所行使的司法审判权，担心和猜想不能成为断案的依据。即使第三人是真正的权利人也要凭证据，权利归属问题有其很强的相对性，法官的审判也应适应这一相对性才有宽阔的大道可走。慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定，这是审理权属抗辩问题之关键，其隐含的意义在于从法官的审判工作出发，注意同时保护好第三人与本案当事人的诉讼权利，这种保护必须体现在第三人与原告和被告证据的相互关系上。
权属抗辩纠纷中适用中止审理程序问题
