发布时间：2023-09-21 10:01:24
绪论：一篇引人入胜的法律与利益的关系，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
一、导言
在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。后现代主义代表着反现代主义、反基础主义、反本质主义的价值理念，强调法律领域的主观性、不确定性、差异性、不可预测性，等等。在后现代思潮之下，法律活动俨然演变成了一场游戏，甚至出现了诸多与法治终极目的不符的异类，不断挑战着人们对法治的信仰。司法裁判是解决社会纠纷，实现社会正义的终局方式，司法裁判领域恰恰是现代主义的重灾区。几乎司法裁判领域的所有因素都被解构了，法律本身被质疑为不确定，法律解释遇到了“只要有理解，理解就不同”的尴尬，裁判事实成了法官任意打扮的小丑，判决结果受到了法官“法感”的左右。
法律的不确定性兴起于20世纪60年代，此前法律的确定性是公认的正确命题。机械法学是法律确定性的最佳代表，机械法学排除法官的一切主观臆断，扮演着自动售货机的角色。此时法律领域的客观性似乎得到了坚固的维护。但自由法学打开了封闭的大门，承认世界的不可预测与人们认识能力的有限性，法律不再是确定不变的规约，而是法官可以解释的材料。语言哲学和后现代思潮的冲击，法律的确定性或者说客观性被进一步击溃。从法律概念到法律结构，法律的确定性与客观性被完全地解构了。美国现实主义法学派的代表们将法律的不确定推到了顶峰，从规则到事实都遭到了怀疑。
在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。前理解、效果历史、视域融合、对话等词汇不断进人法律解释的视野。遗憾的是，哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。本体论的解释学过多加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。对于事实的客观性问题更是缺乏保障，从客观事实让位于法律事实，从法律事实让位于法官事实，都反映了事实的主观化趋势。
如果这些学术思潮发生在法治发达的西方国家，至少有完善的制度与优秀的法官保障法律解释与裁判在一定程度上的客观性。但这一切如果发生在法治建设中的中国，后果将是难以想象的。在人治传统久远，法治脆弱的中国，法律的权威尚未建立，基本的现代法治理念还函待普及。在这样的背景下，盲目地解构法律与司法裁判是危险的。当前，不是去过分强调司法裁判领域的主观性，而是需要树立人们对司法裁判领域客观性的信心。不是将法律解构的体无完肤，而是要人们获得踏踏实实的正义。所以，在后现代思潮的学术背景下，结合中国法治的发展阶段，必须坚决地站在维护法律解释与裁判的客观性，维护法治的现代立场。“法律本身是否具有客观性，以及法律诊释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而动，甚至是老生常谈，但笔者坚信在中国语境下，捍卫法律解释与裁判的客观性势在必行。
二、法律领域客观性的挑战
对于客观性的挑战可谓来势汹汹，本文没有按照时间顺序进行一一地展示，只是勾勒了挑战的主要脉络。目的是知识上的系统化，期望为客观性的拯救有一个指南的效果。
日本学者来栖三郎的言论最激进和最具代表性:“法律家是何等霸道!常驻以客观性之名，主张自己所为之诊释是唯一正确的客观解释。然而，在他人看来。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以为依据的法律即可以将人类生活规范无遗;又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任!总是将主观想法隐藏在客观背后。
在西方，自由主义法学派在批判法律客观性或者确定性时，是以概念法学为靶子展开批评的，耶林和赫克论述了概念法学的幻想和法律推理的部分不可能，颠覆了法律逻辑自足的体系。现实主义法学派更是有过之无不及，卢埃林是“规则怀疑论”的代表，坚持反对法律的预测性，主张法官能动地创造法律;弗兰克是“事实怀疑论者”，认为法律适用中事实无从捉摸，受法官的偏见左右。批判法学派从语言学进行解构，加强了对法律的怀疑。
肯尼迪从规则内在矛盾角度解构法律，哈斯纳斯从法律原则的内在矛盾瓦解法律，最终的目的是得出法律不确定的结论。社会法学派通过引人社会学因素，将法律逻辑自足和事实的确定进行了一定程度的颠覆。哲学解释学的兴起，本体论的解释学过多地加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。
在中国，近年来受西方后现代主义思潮的影响，法律不确定，案件事实的模糊性等呼声不绝于耳。面对复杂的司法环境，司法能动主义的声音也在响起，法官面对法律时的姿态发生了微妙的变化，似乎有超越法律之嫌，法律的客观性也受到挑战。所以，笔者以为在当下坚持克制主义的司法立场，维护法律和法律解释的客观性，最终实现客观的裁判尤其具有实践意义。
三、法律领域客观性的拯救
(一)法律文本客观性问题
安德瑞·马默(Andrei Marmor)认为，与法律有关的客观性涉及两个方面:适用于当下个案的法律规范本身是否是客观正确的;法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。
波斯纳认为历史上存在两种不同的法律客观性观点。一是本体论上的法的客观性理论，这种理论认为法律是实实在在地“就在那里”的什么东西。第二种是科学意义上的法的客观性理论，这种理论认为，虽然人们没有共同的意识形态，但如果他们有科学的世界观，可以对法律问题达成一致的意见。波斯纳对这两种客观性持温和的怀疑主义态度，波斯纳通过运用反基础主义与怀疑主义的实用哲学方法质疑了本体论和科学意义上的法的客观性理论。波斯纳提出了交谈意义上的法律客观性理论，即“合乎情理”。“交谈意义上的客观性”强调对话、协商过程，但不以形成共识为必要，试图限制法官的悠意，努力发现法官行为中的可预测因素。“交谈意义上的客观性”的理论基础是实用主义哲学和法律活动理论。同时，波斯纳认为道德哲学对于建构“交谈意义上的客观性”并无多大意义。他认为道德哲学无助于法律难题的解决，在具体案件审理中更没有什么用处。
马默坚持法的客观性是综合的。包括语义上的客观性、形而上学的客观性和逻辑上的客观性。语义上的客观性是指特定类型的陈述可以在语义学意义上是客观的，即使这些陈述所描述的客体毫无真理性可言。形而上的客观性，意味着真理性，谈论中的陈述之真理性在于这个事实，即存在一个客体，且其特性与该陈述的描述相符合。逻辑上的客观主义认为一个特定种类的陈述是客观的，当且仅当该类型中的任一和每一陈述有确定的真值。逻辑上的主观主义者否认将真值赋予他对此事主观主义者的那类陈述的可能。
哈特指出法律规则由日常语言构成，而语言存在“意思中心”与“开放结构”两部分，“意思中心”指语言的外延具有确定的中心区域，而“开放结构”存在着边缘地带，所以，法律既是确定的又是模糊的。哈特坚持客观主义立场，认为法律可以具有一个无可争议的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客观性与解释的客观性。在边缘地带，道德判断、政策影响、利益衡量等诸多主观因素将进人这一领域，法律的客观性将受到一定的冲击。
德沃金是法律客观性的坚强捍卫者，他将法律区分为“明确的法律”和“隐藏的法律”，前者是那种印有文字的文件，而后者是一种法意，只有通过诊释才能获得。德沃金把法律作为一种解释性概念，认为法律是一种建构性解释活动的结果。因为法律规范总是以法律体系中的原则、政策、道德、普遍信仰、学说以及观念等为文化背景，基于相同的背景，人们完全可以知道或者大体知道法律所设定的权利义务。在各种因素的扶持之下，法官可以为每一个案件寻找到唯一正确的法律答案。在法律的整体性概念中法律的客观性得以保存。德沃金通过自然解读、内在者的立场和反思平衡的方法阐述了道德客观性，从整体性法学而言，其间接地维护了法律的客观性。
沃尔豪特(Donald Walkout)在价值客观性上区分了德国的理念论(idealist)和经验主义的看法。前者指价值的客观性就是超越个人的控制;后者在三个层面上主张客观性:方法论上的客观性，认识论上的客观性，形而上的客观性。
就国内而言，陈金钊教授在《拯救客观性—关于法治方法的理论探索》一文中，虽然主要面向法律解释的客观性问题，但他认为法律解释客观性的前提是法律本身的客观性，如果法律本来有客观性，法学又提高一些基本方法的话，那么人们就可以得到法律诊释的客观性。秦策将客观性分为法律的客观性和司法的客观性。把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。另一种是把法律客观性大体当作司法客观性的同义语来使用。蔡琳认为价值客观性包括以下部分:客观性需要排除私人性和情感知觉，必须超越个体;客观性意味着公共性并非否定场域的依赖性，可以基于一定的社会公共意识而存在;要求主体间性，体现于解释和论证的客观胜之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良准有共识。
其实，不论学界关于法律客观性有多少的界定，笔者认为的法律的客观性就是法律本身具有确定的含义，能够为人们所预期。换言之，法律具有可预测性，能够指导人们的行为，并根据这种预期安排自己的行动。这样界定的客观性更具有指导司法活动的现实意义。 (二)法律解释的客观性
在《法律的概念》一书中，哈特涉及到法律解释相关的内容，“哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出的法律开放性特质的论述，企图在形式主义法学和规则怀疑主义之间，开出一条中庸之道。哈特坚持一种客观主义的立场认为具有内在观点的人们通过阅读法律规则，可以确定地找到规则语言的意思中心，从而做出客观的法律解释。他认为通过承认规则，可以将法律规范与其他社会规范区别开，确立法律的独立体系，在经过法律自身的意思中心，法律解释能够保障客观性。
德沃金主张“建构性的解释”。这种解释分为三个阶段，在前解释阶段，人们凭借经验确定法律解释的客体;在解释阶段，解释须为其客体之主要内容提供一般的确证;在后解释阶段，解释者要调整自己为客体实际上要求什么的感觉，以更好地为第二阶段的确证服务。德沃金提出“内在观察者”的观点，认为从内在参与者而言，法律仍然在法官的责任心之下获得唯一正确的法律答案。作为内在参与者，法官不在超脱世外，其有法律和道德上的责任去发现“隐藏的法律”，正确地对待规则、原则和政治道德等。在整合性的解释背景下获得唯一答案。站在外在观察者的立场上，容易引发主观与客观的争论，但是内在的视角可以消解主观与客观的争论，解释者作为实践者，解释就可以避免任意。
波斯纳主张“交谈”意义上的客观性，强调解释上的说服力。认为法律推论的最终标准不是逻辑上的精确，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具体语境中理想交流的共识。他赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性，无论法律具有什么客观性，这种客观性都处于文化的统一性，而不是形而上的实体和严格的方法论上的。也就是说，文化与政治越是同质的，形成共识的可能性就越大，法律解释的客观性也就越高。波斯纳认为使美国法律更加客观的唯一方法就是法院和立法机构在文化和政治上更加同质。他认为前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为客观、非个人化。同样的道理，客观的解释是以存在一个文化解释团体为前提的。同时，他还认为效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。
贝蒂是立足方法论研究解释学。为了维护解释文化传统经典中传统意义的客观性，贝蒂严格区分了“解释”与“含有意义的形式”。解释是理解主体的行为，“含有意义的形式”则是意义客观化的存在。贝蒂认为含有意义的形式是精神的客观化，即意义和意义的载体是吻合的。一切解释都是对含有意义形式的解释，通过解释，把握这种形式中包含的含义。贝蒂的解释学为文化传统经典解释理论提供了可操作的方法。
德国法学家科殷认为“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度，客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若歪曲条文，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家的职业伦理之一种。哈贝马斯认为“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。这两个方面的紧张关系，可以被理解为我们的一种提醒:不要固执于一个学科的眼光，而持开放的态度，不同的方法论立场(参与者和观察者)，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诊释学的、批判的、分析的等)，对这些都要持开放态度。
在政治实践中，客观主义法律解释与三权分立的思想十分契合。在西方本来就存在着“法院作为忠实人”的政治传统。孟德斯鸿的分权学说认为，法官仅仅是宣布语词的喉舌，他无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。汉密尔顿认为法律的解释权应该属于法院，但是也担心法院以主观意志代替客观判断，可能以一己的意志代替立法机关原意的情况。法官对于法律文本的解读不是法官的意志和世界观，而是法律或立法机关意志的集中升华。
陈金钊教授站在维护法治的立场上，认为法律解释的客观性是法律解释的原则之一。其法律解释的客观性主要包括法律本身的客观性和法律解释方法的客观性。与哲学诊释学相比，法律解释的客观性主要表现为合法性和诊释共同体的认可。合法性就是解释结果与法律文本设定的规范意旨一致，解释主题表达了对法律的忠诚。解释共同体的认可就是职业群体中形成一定程度的共识。
无论哪种意义上的法律解释客观性，都具有司法克制主义的倾向，而克制主义可以维护法治的稳定。法律解释客观性论述的角度并不尽相同，法律解释客观性主要是一种法律解释的姿态，即在维护法治的立场上不随意地解释法律，坚持司法克制主义的立场，达到法律解释结果的客观。
通用顶级域名领域，ICANN继接手NSI公司的职权后推行了一系列分权措施：一是将通用顶级域名的登记受理权力下放并引入竞争，域名注册人可自由选择任何一家经过ICANN评估认可，并与ICANN签订委任协议的域名登记者（Accredited Registrar）进行域名注册；二是将域名争议的调处权利外放给世界知识产权组织（WIPO）等争端解决服务提供者，而ICANN自身则致力于研究新顶级域名出台的可行性，以及对互联网络的治理问题（Internet Governance）加以探讨和实践。
ICANN大力推进的域名登记管理新模式在域别代码顶级域名领域同样引起了巨大反响。例如日本与加拿大相继于2000年7月与11月效法ICANN改革。jp和。ca下的域名登记管理体制；中国台湾地区于2000年10月6日终止台湾网路资讯中心（TWNIC）的垄断权，选出6家民间经营者。tw下的域名注册业务；而香港网络信息中心（HKNIC）现已委托香港国际仲裁中心（HKIAC）处理。比下的域名争议。另据信，我国即将在经过充分研究及评估后，取ICANN模式之长对。cn下域名的注册及管理制度进行调整。作为起步，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）目前已设立域名争议解决中心，该中心现已接受CNNIC的委托与授权，将于2001年1月1日起作为中文域名争议解决机构负责解决中文域名争议。
考虑到目前域名登记管理模式中出现的职能分化新动向，本文所拟考察的域名登记管理者的范围拟适当扩大，即不仅包括集登记、维护与管理功能于一身的传统域名登记管理者（例如CNNIC），也将包括因ICANN模式的推行而权力分化后，仅具有负责域名注册或域名管理单一职能的域名注册者（例如经ICANN委任的域名登记者）和域名管理者（例如ICANN本身）。
二、域名登记管理者可能卷入域名争议的情形
与域名有关的知识产权纠纷是域名登记管理者在行使各类职能过程中最通常可能被要求承担法律责任的纠纷，其引发的主要原因是权利人认为域名注册人注册的域名侵犯了权利人享有知识产权权利的商业识别标记（如商标、商号、服务标记等），而域名登记管理者卷入此类域名纠纷又可大致归因于下列四种情形：
1.域名登记管理者成为权利人无法确定域名抢注者时的替罪羊。
由于目前域名的登记程序日趋简化，域名注册人对于域名注册的查询、申请、付费往往可以借助网络简便地“自助”完成，加之多数国家及地区对于域名注册持先到先得、不进行审查的放任态度，致使不少心怀恶意的域名抢注者（cybersquatter）完全可以借助互联网络的虚拟性掩盖自己的行踪。因此当权利人发现自己拥有的知识产权权利在网络空间中受到侵害但却找不到抢注域名的加害人时，他们很自然的反应即是向侵权域名的登记管理者直接主张权利。
2.权利人为确保能够获得胜诉赔偿而追加域名登记管理者作为共同被告。
正如一位美国知识产权学者所总结的那样，由于基本不对域名注册人进行资格限制，因此海外的域名抢注者多数是夫妻老婆店或是地下室里的小年轻。而权利人一旦下定决心将域名争议告上法庭，他们的诉讼请求将不再是单纯要回域名或是申请注销侵权域名这么简单，而会附加上包括律师费在内的赔偿金请求。在这种情况下，权利人往往会一并告上域名登记管理者，以求提高胜诉后实际获得赔偿的可能性。
3.技术故障原因。
虽然科学技术的日臻完善使得域名登记管理者因技术故障原因而卷入域名纠纷的可能性正在不断减小，但不怕一万，就怕万一，恰如一名英国法官在1996年著名的Pitman案判决中曾感叹的一般：“这（指技术故障）原本不应该会发生，但它却是确实发生了”。在Pitman案中，被告Pitman出版公司向另一被告英国域名注册管理机构NominetUK首先注册了系争域名“pimmn.co.uk”，但由于其后原因不明的技术故障，系争域名在不慎自动注销后被原告Pitman培训公司再次注册成功。结果Nominet在以“申请在先”为由将系争域名重新划归Pimaan出版公司所有后，被Pitman培训公司告上了法庭。
4.由于域名登记管理者的过错。
与上述三种情况相反，本种情况强调的是域名登记管理人的主观因素和恶意状态，即域名登记管理者或其雇员有从注册或维护某一域名的过程中牟利之恶意，例如故意同域名抢注者相互勾结，致使权利人享有合法权利的域名被抢注。这里涉及到的另一法律概念是雇员责任问题，它是指即便存在真实恶意的只是域名登记管理者的雇员个人，但只要该雇员在履行职务过程中存在过错，则域名登记管理者作为雇主也应对外承担相应法律责任。值得指出的是，本种情况似乎只是一种依据法理而进行的推论，因为至今尚未发生过任何一起域名登记管理者因其自身或雇员的主观过错而成为被告的先例。
三、域名登记管理者的法定免责
尽管如前文所述，域名登记管理者可能因种种原因卷入域名纠纷，但被诉与败诉两者却不能同日而语。由于采用过错责任原则，因此如欲认定域名登记管理者在域名纠纷中应当承担法律责任，则权利人必须证明域名登记管理者确实存在过错。而判例资料则显示国外法院在审理以域名登记管理者作为被告的域名案件过程中，总是一致地判定免除域名登记管理者的法律责任。例如在前述英国Pitman案中，法院虽然认定被告Nominet UK维护的域名注册登记数据库确实发生了技术故障，但却同时判定原告的诉讼请求并不会因此而获得支持。
而美国对于域名登记管理者法定免责的规定则更为完善。如在1997年的奥斯卡案中，原告美国电影科学艺术学会因被告NSI公司允许他人将原告的“奥斯卡”（OSCAR）及“学院奖”（Academy Awards）商标注册为域名（如“oscar.com”、“theoscars.com”及“academyaward.com”等），而向法院起诉，控告NSI公司商标侵权、商标淡化、误用原告注册商标、不正当竞争及与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用。结果法院驳回了原告的各项诉讼请求，判定：①由于NSI行使的域名登记及维护职能并未构成对原告商标的商业使用；因此对NSI的商标侵权、商标淡化及误用注册商标指控不能成立；②由于NSI的域名注册行为并未使任何与原告经营的商品或提供的服务相同或类似的商品或服务进入商业使用领域，因此对NSI的不正当竞争指控不成立；以及③由于NSI无法事先知悉域名注册人将如何使用注册域名，且NSI无法对可能的域名侵权行为加以控制，因此对NSI与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用的指控同样不能成立。
奥斯卡案的判决确立了域名登记管理者“无过错即无责任”的法定免责原则，该案的判决理由继而又通过多次反复地引用、实践、补充及完善，成为指导美国法院审理同类案件的基准，并最终融入美国国会1999年12月制定的《反域名抢注消费者保护法》第3004条“责任限制”之中。该条第（2）（iii）款明确规定：除非有证据能够证明域名登记者、域名维护者或其他域名注册管理机构有从注册或维护某一域名过程中牟利的恶意，否则该等域名登记管理者将不会因为对某一域名进行了注册或维护而应当向任何第三方承担赔偿责任。
四、域名登记管理者的约定免责
除了在英美等国已有判例或立法明文免除域名登记管理者因域名的注册和使用而引起的法律责任外。为了周全地保护自身的合法权益，域名登记管理者往往会在法定免责之外或在当地法律未对法定免责作明确规定的情况下采取约定免责的方式，即在由其制定和使用的各类格式性域名注册协议中订人免责条款，以求得在纠纷发生时，其可凭借该等条款免除自身的法律责任。
域名登记管理者通过免责条款约定免除其法律责任的历史可追溯至由NSI公司早期制定的各类域名文件之中，而在目前以ICANN为主导的通用顶级域名登记管理模式下，ICANN通过其于1999年10月24日制定的《统一域名争议解决办法》（以下简称“《办法》”）对约定免责作出了更为详尽、完善和周密的安排：
首先，《办法》在事前将合法地注册及使用域名规定为应当由域名注册人自行承担且与域名登记管理者无关的义务。《办法》第2条规定，域名注册人在申请注册域名及在向任何域名登记者要求维持或续展域名注册时，必须作出如下陈述和保证：（a）域名注册人在域名注册协议中填写的各项信息是完整的和准确的；（b）尽其所知，域名注册人注册的域名将不会侵害任何第三方的权利；（c）域名注册人对域名的注册不是为了非法目的；以及（d）域名注册人将不会以故意违反任何法律或法规的方式对域名进行使用。同时，《办法》还规定域名注册人应自行负责确定其注册的域名是否侵害了他人的权利。
其次，《办法》在事后规定域名登记管理者与任何可能发生的域名争议无关。《办法》第6条规定，域名登记者将不会以任何方式参与域名注册人与其他当事人之间因域名的注册和使用而产生的任何争议；域名注册人不得将域名登记者列为一方当事人，或者以其他方式将域名登记者牵扯入任何此类程序之中；一旦域名登记者被列为此类程序的一方当事人，域名登记者将保留提出全部合理的抗辩及采取一切必要措施的权利，以维护其自身的合法权益。此外，《办法》第4条（h）款也相应规定，ICANN及域名登记者将不会参与由专家组负责处理的域名争议解决程序的协调与运作，也不会对专家组作出的裁决结果承担责任。
由于在当前通用顶级域名的登记管理实践中，ICANN规定《办法》必须作为附件被纳入域名登记管理者与域名注册人之间的域名登记协议之中，因此上述《办法》中关于免责内容的规定即借此转化为有利于域名登记管理者的免责条款和对域名注册人具有约束力的合同义务。倘若权利人向域名登记管理者提起民事诉讼，域名登记管理者即可以该等免责条款作为自己的抗辩理由，向受案法院举证。
五、CNNIC当前采用的法律责任模式及对其完善的初步建议
CNNIC是我国。cn域名的登记管理者，它集域名登记、维护及管理职能于一身，在我国的域名登记管理体系中具有十分重要的地位：一旦该机构提供的服务终止，我国所有顶级域名为。cn的网址均将无法访问。笔者认为：为保障互联网络在我国的顺利发展，防止此类不堪设想的后果发生，CNNIC自身与我国立法部门均应当采取一切可能措施使CNNIC避免承担不必要的法律责任或被过多的诉讼所累。故在本文末，笔者将在分析我国目前对于域名登记管理者法律责任规定的基础上，对完善CNNIC的法律责任模式提出一些初步建议。
（一）CNNIC当前采用的法律责任模式
我国现有域名文件中对于域名登记管理者法律责任的规定主要有以下几处：
第一，关于域名注册人的责任。原国务院信息办颁布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（下称“《域名办法》”）第19条第（2）和（3）款，以及CNNIC制定的《中国互联网络域名注册实施细则》（下称“《域名细则》”）第7条均明确规定：域名注册人应当（1）对选择的域名负责；（2）保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益；以及（3）保证其对域名的注册不是为了任何非法目的；
第二，关于CNNIC在争议发生时的责任。《域名办法》第23条规定：域名注册人应自己负责处理任何因域名与商标或企业名称的冲突而引起的纠纷，并承担法律责任；《域名细则》第13条更是将纠纷的范围拓宽至“所有由于域名的注册和使用而引起的域名注册人与第三方的纠纷”；
第三，关于CNNIC在域名争议解决程序中的责任。《域名办法》第23条和《域名细则》第13条均规定：在域名争议解决过程中，“其间的一切法律责任和经济纠纷”均与CNNIC等域名管理组织无关。而CNNIC在最近公布的《中文域名争议解决办法（试行）》第15条中将此进一步细化为：“在域名争议解决过程中，域名注册服务机构除应争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外，不以任何身份或方式参与解决程序”。
（二）完善CNNIC法律责任模式的初步建议
1.规范约定免责制度作为基石。
随着我国社会生产力的快速提高，城镇化、工业化和农业产业现代等相关的大力推进，生态旅游得到了快速发展，在旅游产业收入中所占比例逐年得到大幅度提升。与此同时，由于生态旅游与传统的旅游形式相比，其对旅游资源的配置、开发、保护及旅游者的要求更高；生态旅游的发展离不开政府、旅游投资者、新闻媒体、非政府组织、资源地居民等利益相关者的支持。可见，只有在科学处理好利益相关者利益前提下，生态旅游才能实现可持续发展。
一、利益相关者理论概述及其在旅游业中应用
1.理论概述
1759年亚当·斯密在《道德情感论》中提出了利益相关者的基本思想。但是，由于西方企业长期以来强调“股东利益至上”的观点，以至于这种思想在很长时间几乎没有人去关注。随着社会生产力的提高，市场经济体系的建立，资源配置方式的重大变化，各类企业在市场中的竞争日趋激烈，使得企业管理者决策时，越来越多地关注除了股东之外其他利益相关者的利益诉求问题。为此，西方发达资本主义国家为了更好的解决企业发展中所面临的各种困难，自20世纪60年代以来，兴起了研究利益相关者理论的热潮。
1963年斯坦福大学的研究小组Stanford memo对利益相关者定义为：利益相关者是这样一些集团，没有他们的支持，组织就不可能生存；1964年Rhenaman对Stanford memo的定义进一步完善，认为利益相关者依靠企业实现个人目标，企业也依靠他们维持生存。可见，企业的生存发展并非仅为股东服务，还必须协调好企业周围的利益群体。
20 世纪80 年代， 进入了利益相关者理论研究的第二个期， 1983年Freeman和Reed两人认为，从广义来说，“利益相关者是能够影响组织目标实现，或者为组织目标实现过程所影响的个人或集体”。狭义来说：“利益相关者是那些组织为实现其目标所必须依赖的人或集团”。1984年，弗里曼出版了《战略管理：利益相关者管理的分析方法》一书，明确提出了利益相关者管理理论。此定义提出了一个普遍的利益相关者概念， 不仅将影响企业目标的个人和群体视为利益相关者， 同时还将企业目标实现过程中受影响的个人和群体也看作利益相关者， 正式将社区、政府、环境保护主义者等实体纳入利益相关者管理的研究范畴， 大大扩展了利益相关者的内涵。
20 世纪90 年代是利益相关者理论研究的第三个高峰，涌现出了许多研究学者，对利益相关者的定义也不尽相同。如Hill和Jones在1992年提出：“利益相关者是享有对企业合法要求权者；他们通过一个交换关系的存在而建立起来，即他们通过向企业提供关键性资源，以换取个人利益目标实现”。Clarkson在1994年指出：“利益相关者已经在企业中投入了一些实物资本、人力资本、金融资本或者一些有意义的价值物，并因此承担了一些形式等风险，或者说，他们因企业活动承担风险”。
由以上这些学者的定义可以看出，利益相关者理论是一个在不断发展中的理论，其定义的外延越来越丰富。随着中国经济的发展，利益相关者理论自20世纪90年代以来，受到了我国相关领域学者的关注。
Mitchell对20世纪60年代—90年对利益相关者理论的定义归纳为两类：（1） 广义角度，以1984年Freeman 为代表的理论为准：即“ 企业利益相关者是指那些能影响企业目标的实现或被企业目标的实现所影响的个人或群体”。股东、债权人、雇员、供应商、消费者、政府部门、相关的社会组织和社会团体、周边的社会成员等， 全部归入此范畴。（2） 狭义角度， 以1995年Clarkson为代表的理论为准：即“利益相关者在企业中投入了一些实物资本、人力资本、财务资本或一些有价值的东西， 并由此而承担了某些形式的风险”。狭义的利益相关者定义排除了政府部门、社会组织、社会团体和社会成员等。
2.理论在旅游产业中应用
Sautter和Leisen两人在Freeman的利益相关者谱系图的基础上， 绘制了关于旅游产业发展的利益相关者构成图。并具体指出旅游业的利益相关者包括政府、本地商户、游客、员工、旅游资源地居民、同行竞争者、积极团体和旅游规划师等。随着可持续发展思想的提出，旅游业作为朝阳工业如何实现可持续发展受到了全社会的关注，为了实现产业的可持续发展，在西方发达资本主义国家，以及世界旅游强国就把利益相关者理论引入到旅游业发展中，这样应用日益受到广泛关注， 并被认为是实现旅游可持续发展的一条有效途径。
在我国，随着生态旅游向纵深化发展，随着生态环境保护形式的日趋严峻，要处理好我国由旅游资源大国向旅游强国转变，实现生态旅游的跨越式发展，必须要科学处理好越来越复杂的与生态旅游有序发展的利益关系者利益分配。
二、我国生态旅游发展的概述
1.现状
随着传统旅游形式的发展，我国旅游资源遭到破坏的逐年加剧，而实际所产生的效益并不明显。为了确保旅游业的可持续发展，20世纪80年代，我国引入了西方20世纪60年代开始实施的生态旅游（生态旅游即是强调人与自然和谐相处，不因发展旅游而破坏生态，而是在发展旅游业同时，促进了生态环境的保护。）发展相关理论，并结合我国实际情况大力推进，它不仅推动旅游事业的快速发展，还带动文化遗产、自然风景区、非物质文化遗产、自然保护区的开发保护，以及促进了观光农业、农家乐、新农村建设的发展，使全国各地的森林公园、地质公园、湿地公园、海岸公园、水利公园等迅速发展起来。这些相关公园的建设及发展，促进了当地经济发展，增加了就业岗位，提高了本地人民生活水平；保护了相应区域的生态环境，改善了人居环境等方面发挥了巨大的作用。
然而由于起步晚，国民经济不够发达，基础设施较差，法制不健全，国民文化素质总体不高的因素影响，导致了我国在发展生态旅游的过程中存在着诸多问题。
2.存在的主要问题
（1）政府规划不合理，导致资源破坏
生态旅游规划是应用生态经济学、生态学原理和方法将旅游者活动与环境特性有机结合， 进行旅游活动在空间环境上合理布局的一种规划。然而，各级政府作为旅游资源的具体管理者，在实施旅游规划的过程中由于受地方GDP增长因素影响、短期政绩因素影响，或者受某些上级领导打招呼、批条子等人请关系的影响，在规划时可能未经专家科学论证或者论证流于形式，凭感觉规划等，最终导致了对景区资源的破坏。这样的实例在全国范围内也比较突出。如上世纪90年代时期的张家界武陵源景区，其内充斥的建筑面积达36万平方千米，其中违章建筑3.7万平方米，著名的景点锣鼓塔成了一座“宾馆城”。以至于1998年世界遗产组织官员对景区旅游造成的环境污染，景区城镇化给予了“黄牌警告”。
（2）管理粗放，忽视景区环境承载能力
我国幅员辽阔，旅游资源分布在全国不同区域，由于各地区经济发展水平不同，对景区的开发及管理也差别较大。特别是在一些贫穷落后地区，因为没有工业及其他产出较高的产业支持地方经济发展，对通过发展旅游业来促进经济发展的心情急切，但在缺乏旅游产业经营和管理人才，采取掠夺式的开发，短期效益明显，但景区管理十分粗放。通过扩大资源使用率来获取短期经济收入，损害了旅游资源的不可再生性，而旅游景观遭到了破坏，很难实现生态旅游的可持续发展。与此同时，一些景区在国家法定“国庆”、“五一”、“春节”等假期，由于受到经济利益的驱动，完全忽略了景区的环境承载能力，奉行有多少游客就能接待多少的观念，加剧了景区景观的破坏速度，造成了生态旅游变成了“破坏旅游”的说法，广为传之。如2005年中国人与生物圈国家委员会的一份调查表明，“我国己有22%的自然保护区由于发展生态旅游而造成保护对象的破坏，11%出现旅游资源退化，44%存在垃圾公害，12%出现水质污染，61%存在建筑设施与景观环境不协调或不完全协调的现象”；近年来，湖北恩施州在发展旅游业中，每年黄金周期间发生的旅游“井喷”事件，一方面反映了旅游配套基础实施及旅游信息化不够完善外，另一方则反映了不够环境承载能力的粗放式管理模式。
（3）资源地居民参与度低，未能促进地方经济发展
我国发展生态旅游的区域很多都是在信息比较闭塞，经济文化落后的区域。当地政府投入不足，本地居民无其他经济来源，无法投入资金来参与景区开发，导致了景区旅游资源没有科学整合，加之基础设施较差，宣传力度不够，对游客的吸引力不够，游客较少，不能带动地方经济发展；另外，由于地方客观因素影响，开发商前期投入较大，政府在引入开发商时让利较多，待生态旅游发展后，很大部分利润被开发商和经营管理方拿走，而作为地方政府、当地居民等利益相关者却从中获利较少；此外，随着地方生态旅游业的发展，游客增多，当地物价可能随之上涨，导致了本地居民生活成本的上升，更严重的是本地居民的收入增加较少。为此，当地居民根本不愿意参与，甚至还抵制生态旅游的发展。
（4）部分旅游经营管理者、旅游社、旅游商等利益相关者滥用生态旅游标签
随着旅游市场的竞争越来越激烈和游客消费形式的转变，传统的旅游业受到了前所未有的挑战。一些传统的旅游景区为了招揽游客，促进经济收入增长，也在相应旅游宣传广告中大打生态旅游的绿色标签，而实际设施还是以往的传统旅游设施旅；旅行社在具体没有理解生态旅游的含义的同时，也积极推介所谓的“生态旅游专线”（即一些传统的景观旅游，如观海、观潮、观湖等。），欺骗旅游消费者，对真正的生态旅游造成了很大的负面影响。近年来，生态旅游比较泛滥，有学者建议以“绿色旅游”取代“生态旅游”这一称谓。
当然，我国生态旅游发展，除了以上几个方面的问题外，还存在管理混乱、产权不明晰等问题困扰。
三、生态旅游发展及其主要利益相关者概述
1.政府及其职能部门
各级政府职能部门在旅游产业中主要功能有：政策和法规的具体制定者，同时也是组织旅游景区规划的组织者，基础建设投资者，此外还是景区的主要运营监督者。如政府的相关职能部门要负责相应辖区内旅游资源规划、旅游资源的评估等；交通运输部门要负责相应交通基础设施的建设，通信部门要负责通往景区的通信设施建设等等。此外，政府还要负责引入旅游开发商，协调旅游资源开发商与当地居民的利益分配问题，督促相关部门完善相应设施，确定景区门票，检查景区设施，宏观管理景区经营者，协调旅游企业与旅游企业之间的关系等。最终政府以税收或者相应收费的形式维持正常运转。
2.具体资源管理部门
通常也把具体资源管理部门简称为保护地。具体资源管理部门从理论上来说也是政府的组成部门之一，其代表政府对资源行使管理和保护权。目前我国大多数这样的管理部门都实行的是人员编制是事业编制，但是工资及相应资金是国家财政差额拨款或者自收自支的运转方式。其作为管理者的同时，从某种意义上来说也是一种经营者。于是资源管理部门在利益的驱动下，在职能交叉的同时，有可能与生态旅游开发商共同联合，实施过度开发，从中获取不当利益，导致资源的破坏。为了防止以上事件的发生，国家应该尽快完善相应法律法规，规范具体资源管理部分的行为，使之成为旅游活动、规划监督、环保的具体指导和监督者。通过这些方式了规范当地居民、生态旅游开发等的行为。
3.资源地居民
资源地居民作为实施生态旅游开发过程中的重要利益相关者之一，其参与程度的高低直接关系到生态旅游开发成功与否。由于资源地居民文化素质较低、思想观念落后、旅游管理部门综合素质不高，未能认识到当地居民参与的重要性或者没有寻找到使当地居民参与的恰当方式；加之政府一贯采用的自上而下的决策方式等因素影响，我国在发展生态旅游的同时，未能很好的发动当地居民积极参与。然而，当生态旅游景区开发项目具体实施时，必将对当地居民的生产生活带来影响，引发相应的矛盾。如森林生态旅游开发时，当地居民以往都靠上山砍树来取暖做饭，而发展生态旅游之后则不能像以往一样随意砍伐树木，在一定时期内必将激化当地居民与具体资源管理部门之间的矛盾。此外，旅游企业进行开发的同时部分居民的利益可能会受损，也将产生相应的矛盾；更重要的是随着旅游业的发展，当地居民的实际收入却增长很少，则更易激化矛盾。
为了确保资源地居民利益，要科学落实好政府、旅游开发企业、资源管理部门与当地居民的利益关系。
4.生态旅游经营企业
根据直接参与生态旅游经营的企业构成主体的不同，可将其分为三类： 一类是与资源管理部门合而为一或者由其所衍生出的旅游企业；另一类是外来的投资者所投资和经营的企业；最后一类是当地社区居民开办的个体户或者集体所有制的旅游企业， 这类企业比例较少。这些企业在参与经营过程中， 所占有的资源不同， 提供的服务类型不同， 所获得利益也不同， 总体而言， 处在一种非平等的竞争格局中。其中前两类企业各自凭借机制、资本的优势， 垄断了大部分盈利性的业务， 而第三类企业则只能提供一些简单服务。不管是哪一类旅游企业， 由于对自然资源和文化方面的成本不承担直接责任， 因此， 在保护方面普遍缺乏强制的约束和有效的激励。
通过加强政府部门对生态旅游企业的监管、或者按照其占有资源的多少来征收资源税、发挥当地居民的自发监督作用等方式来规范其经营行为。确保资源在保护的前提下得到科学开发，通过开发利用来促进资源保护水平的提高。
5. 游客
游客数量的多寡事关生态旅游能否持续发展，与此同时，由于我国生态旅游起步晚，很多游客对于生态旅游缺乏清晰的认识，认为生态旅游条件太差；加之由于游客素质参差不齐，环保意识不够强，随处仍垃圾等现象时有发生。有的游客甚至认为这种人与自然和谐相处的生态旅游是“花钱买罪受”的旅游，满腹抱怨。因此，政府还要不断的加强生态旅游知识的普及；导游要增加现场解说的工作量，旅游经营企业成本上升；媒体要客观宣传有关生态旅游的知识。
6. 媒体机构
媒体机构作为各行各业对外宣传的重要工具，其作用不可低估。同理，在发展生态旅游产业的过程中也不例外，尤其是在我国，在很多游客及相关职能部门对生态旅游缺乏准确认识的今天，大力加强各类不同媒体对生态旅游的客观宣传报道，必将进一步规范和促进生态旅游的发展。但是媒体某些不当宣传也会误导生态旅游的消费者，甚至会对生态旅游带来负面影响。
7.其他机构及组织
发展生态旅游除了要处理好以上六类主要利益相关者利益之外，该产业的发展还与科研院所（主要从事生态旅游的调查及理论研究工作）、高校（主要培养目前开展生态旅游比较匮乏的专业人才培养）、非政府组织（从行业协会的角度发挥非官方监督协调作用）等利益相关者相关。
四、可持续发展对策
自20世纪80年代以来，不以牺牲环境为代价，追求人与自然和谐相处的生态旅游在我国取得了长足发展， 但近年来也出现了肆待解决的问题。如不考虑资源的可持续利用，过度开发；不考虑景区的环境承载能力，过多接待游客；环境破坏严重等事件发生。这些事件的发生，都与利益相关者的利益博弈有着直接关系，要解决生态旅游的可持续发展，必须从解决好与之有主要利益关系的利益相关者之间的利益。
1.全面协调好政府与旅游企业、当地居民、游客、媒体之间利益关系
政府作为发展生态旅游诸多利益关系者中的重要组成部分，要尽快制定出台和完善相关配套法律法规及相关制度，让生态旅游资源开发及运行在法律框架下进行；在开展生态旅游规划时要充分发动当地居民参与旅游开发企业的决策，确保当地居民利益得到保证，同时也有利于调动当地居民自觉参加景区管理，推动景区各项工作顺利开展。政府部门要加强对旅游企业的监管，避免开发商过度开发，造成资源破坏；避免旅游经营者随意变更门票或抬高相关设施使用价格。政府部门要不断的完善基础设施及相应的配套设施，提高游客的旅游满意度；此外，通过制定各项规章制度，规范景区旅游者、当地居民、旅游企业等的行为。政府部门对新闻媒体单位的报道加强正确引导，保证报道的客观公正，避免某些媒体可能因经济利益关系而一些不实报道或者广告。
2.充分调动当地居民的积极性
生态旅游的开发及发展，离不开资源地居民的积极参与，政府部门和旅游资源开发商要做好开发前的宣传动员工作。通过召开资源地居民大会，对开发项目进行详细介绍，介绍开发后所带来的经济利益，环境优化，带动地方产业等。让当地居民真正了解到资源开发对其所带来的实惠。从而达到化解开发过程中所产生的与当地居民的利益冲突，使当地居民积极投入到资源开发中，成为景区开发建设的重要力量之一。
3. 重视旅游企业与游者之间的利益关系
旅游企业通过投资，必将想要尽快回收成本，企业在运营的过程中也要考虑如何降低运营成本等。于是就有可能会出现服务不到位，服务态度欠佳，设施未及时维修更换等问题发生。而游者作为消费者，主要是通过支付一定金额货币来获得景观欣赏，使身心愉悦，往往会对生态旅游景区抱有过高的期望值。若有提供的服务不到位，则易产生抱怨或过激行为。为此，旅游企业在追求利益的同时，要尽可能完善景区相应服务，提高服务质量；同时也要提升景区信息网络化、信息化程度，增强景区信息的互动程度，使游者提前了解景区的基本情况及需要注意的事项，避免不必要的事件发生。通过旅游活动之后，游者能够自觉的将旅游活动中的环境保护、景观保护、文化熏陶等意识融入到日常生活中，推动可持续旅游的发展。
4.强化政府的科学规划，合理开发，促进生态旅游的可持续发展
政府作为旅游规划的组织者，在进行规划开发前，必须要对拟开发区域的生物资源、环境质量、地质构造、文化、宗教等进行全面客观调查，尽可能减少开发过程中所带来的环境破坏或污染。另外，旅游资源开发是一个逐步有序推进的过程，只有先开发对环境破坏程度最小的资源，才能打造出高品位的生态旅游景点。因此，政府部门在做生态旅游规划时一定要遵循生态旅游的客观规律，聘请相关领域专家学者对规划进行评估，选择最优的方案进行合理开发，促进生态旅游的可持续发展。
5. 建立健全生态旅游的综合评价体系
生态旅游在我国越来越受到社会各界人士关注，生态旅游的发展必将促进人与自然和谐相处，改善人居环境。但是，由于我国目前还没有完整的生态旅游评价体系，导致了一些生态旅游景区过度开发、环境破坏及治理不到位等问题时有发生。建立健全以景区资源利用情况、生态恢复、资源破坏及污染情况、信息披露等为主要内容的综合评价体系，由政府相关部门会同有关专家学者采用定期不定期检查考核相关景区，对达不到要求者限期整改，对整改不到位者暂停开放营业，以此来促进生态旅游景区的可持续发展。
6. 加强生态宣传和教育
加大生态宣传和教育的力度， 使得旅游经营者能够真正理解生态旅游的内涵， 项目建设能真正体现生态旅游的实质， 增强旅游者的自觉维护生态环境的意识， 保障当地居民的切身利益不受侵害， 并积极鼓励他们参与生态旅游。
参考文献：
[1]陈友军.基于利益相关者理论的“农家乐”旅游发展研究———以浙江省安吉县报福镇为例[J].浙江旅游职业学院学报，2007（4）：14—15.
[2]马凌军.我国生态旅游的现状分析[J].安阳师范学院学报，2006（2）：124.
