发布时间：2023-10-09 17:43:05
绪论：一篇引人入胜的法律风险意识，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
创新创业是一个国家和社会发展进步的强大动力。但是，创新创业企业，尤其是中小企业融资难是社会各界一直在呼吁，但从未被解决的顽疾。
出于风险控制和其他考虑，中国的商业银行，尤其是四大国有商业银行，主要负责定向给国有企业和钱满为患的“高富帅”民企们提供资金支持。方兴未艾的美元和人民币基金，缓解了创业企业的资金困境。但是，这些资金相对于基数巨大的中小创业企业，只能算是杯水车薪。对于无法获得银行贷款，也无法获得创业基金资金支持的中小企业而言，网络私募这种创新融资模式可以充分利用互联网技术广撒网的优势，集合社会闲散资金，对解决它们融资难题有其现实意义。
二.网络私募的法律风险
网络私募虽然有助于解决中小企业融资难题。但是，鉴于投资融资是金融行为，对金融业进行监管是各国通例。现在的互联网技术优势极大地便利了发行主体向不特定市场主体公开融资。该种网络私募行为由于涉及不特定公众利益，交易主体间缺乏信任基础，为了保护公众利益，政府对该等金融行为更有监管的必要性。
在现阶段，朱江的网络私募行为很可能涉嫌非法集资。需要说明下的是，大家耳熟能详的“非法集资”并不是一个专门的罪名。根据我国刑法，与“非法集资”相关的主要有三个独立的罪名，即“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”。朱江的网络私募行为很可能触碰“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的红线。
根据我国《证券法》，向特定对象发行证券累计超过200人，或向不特定对象发行证券，均为公开发行。根据我国《刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称“非法集资解释”)，“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的构成要件包括：(1)未经国家有关主管部门批准;(2)向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人，即“公开发行”，(3)数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。
在朱江网络私募案件中，朱江通过淘宝发行公司股票的行为已经构成“公开发行证券”。考虑到该网络私募行为募集对象的广泛性和金额数额，且未经批准，它很可能被认定为“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，面临刑事处罚。
【关键词】建设工程；法律风险；防范
由于建设工程具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而，建筑施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中，并且还要面临错综复杂的法律风险，通过恰当的分析和正确的预测来规避法律风险，从而保证施工企业目标的实现，减少或避免风险的发生，对建筑施工企业有着至关重要的现实意义。
一、建设工程风险防范存在的法律问题
所谓风险防范，就是人们对潜在的损失进行辨识、评估，并根据具体情况采取相应的措施进行处理，即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时也能寻求切实可行的补救措施，从而减少损失或进而将风险为我所用。在实践中常见的法律风险主要表现在政策法规的调整、合同的履行、环保、企业环境、法律纠纷、知识产权、劳动关系等方面[1]。
(一)国家、地区政策、法规的调整，影响合同的实施。
(二)缺乏有效的调查渠道或对政策法规等调查不重视, 使得因未能清晰掌握政策法规的调整而造成损失。
(三)迫于市场压力或自身失误，接受合同对方的不合理要求或部分合同条款不利于我方。
(四)迫于市场压力或自身失误, 签订的合同中有部分条款违反了国家法律法规。
(五) 缺乏严格的公章管理流程或管理人员责任心不强, 造成公章使用不当。
(六)起草或修改的合同条款存在歧义。
(七)涉外合同存在语言障碍, 造成合同条款存在歧义。
(八)缺乏严格的文件管理流程或管理人员责任心不强, 造成图纸、洽商、文书、信函等资料丢失或损毁。
在我国，不法的法律行为仍然有其大行其道的温床，但是，随着建设工程市场的有序化发展以及合同签订双方法律意识的提高，如若再不加强法律风险的防范，必将为后续建设工程的圆满完成埋下隐患。
二、建设工程风险防范的法律意义
如上所述，由于建设工程风险产生的原因和特点决定了对其防范工作必然具有极其重要的现实意义。
第一，更有效、更充分地发挥建设工程合同双方在建设工程项目法律风险防范中的作用。通过借鉴国内外先进法律风险防范成果，有助于更新观念，强化风险防范意识。对法律风险进行防范，促使法律风险防范人员更为及时、敏感的把握国家的和地区的政策和法律法规变动，从事对工程项目的各项工作做出及时地调整；也有助于督促建设单位法律工作人员提高法律专业技能和工作责任心，从而避免在签订合同条款等方面所造成的法律风险[2]。整个建设工程的风险防范系统进入良性循环，也就能够更加充分地发挥合同双方在风险决策、风险分析和风险防范中的主体作用。
第二，提高工程建设项目经济效益，为项目提供安全的生产经营环境。我国建设项目多为国家投资，在国民经济和社会发展中占有重要的战略地位，往往具有经济效益和社会效益并重的双重目标。风险防范系统目标是为达到与工程项目战略管理相结合的风险最优化，即将工程管理与风险防范结合起来。而做好法律风险防范这方面的工作，能够加强识别及评估风险的能力，提高建设企业的风险承受度，为企业的创造一个安全稳定的发展环境[3]。
再者，完善的法律风险防范系统也可以保障建设工程合同双方不致因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失，从而更加有利于营造一个安全稳定的生产经营环境。
第三，有助于国内建筑市场的规范化，并培育长期风险防范战略和全面风险防范体系。目前我国建设工程市场自身存在的一些不合法的情形，自然地带给了建设单位很多的压力，而有效的内控体系可以减少企业风险的波动性。通过法律风险防范后的评价对法律风险的再认识，检验风险防范的效果，为完善风险防范系统和分析风险与评价风险提供经验依据。
第四，有利于中国大型工程建设法律风险防范能力整体提升和我国风险防范标准化工作，提高我国大型工程建设企业的国际竞争力[4]。目前我国在世界建筑市场占据优势，大型工程建设企业尤其是公路、水电建设企业已经建立了广泛的国际市场。如果大型建设企业依据自身经验，主导或参与国际、国内法律风险防范标准的制定，不仅有利于提升企业的管理水平和综合竞争力，更有利于中国建筑行业在国际竞争中占据优势地位。
三、结束语
法律风险在建设工程活动中是客观存在和不可避免的。我国基本建设项目法人责任制实施多年，在建设工程项目风险防范领域也做了多种有益的探索和实践。但是，由于政策、市场和法律意识等方面的原因，在实践中，从建设工程的立项到运营各个方面，风险防范工作任然存在着诸多漏洞和缺陷。因此，正确认识工程建设风险防范的现实意义，有助于在实践中指导风险防范的各项工作，在项目运营中创造合法有序的工作秩序和平静稳定的工作环境！
【参考文献】
[1]黄艳，刘贵秋．刍议建筑施工企业法律风险及防范[J].经济与法，2009（5）．
产权式酒店发端于20世纪60年代中期法国的阿尔卑斯地区,由“时权酒店(Timeshare Hotel)”演变而来,最先由瑞士企业家亚历山大耐提出,后在世界范围内得到迅速发展,成为风靡全球的休闲旅游度假方式。产权式酒店是指建设单位开发建设后将客房产权分割出售,酒店配套经营性用房及设施由建设单位或酒店产权人所有并由其统一经营管理的酒店,它是房地产业与酒店业、旅游业相互融合的创新型的投资产品,已成为一种投资时尚。
投资产权式酒店可以通过贷款抵押的方式进行。贷款抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余购房款,将所购商品房抵押给银作偿还贷款履行担保的行为付款方式。由于产权式酒店销售方式、投资回报承诺等有违规之嫌,加之存在信息不对称,开发商、酒店管理者追求各自利益,产生道德风险,这些风险都会导致银行产生信贷风险。在国内,产权式酒店业在短短的时间内已开发了200余家,新的纷争也伴随而起,中国农业银行桂林分行诉朱某、陈某、阳朔县某房地产旅游公司金融借贷纠纷一案就是最好的例证。目前,成都多家银行已暂停对产权式酒店贷款,究其原因,与其说是银行收缩银根,还不如说是为了保障银行信贷资金安全。
然而,在学术研究领域,关于产权式酒店的研究刚起步,学者们对产权式酒店的研究多数集中在经济和管理领域,而且主要是从风险管理的角度研究,从法律领域研究比较少,且有待进一步深入。在法律研究领域,主要是以保护投资者的利益为视角,提出了相关法律法规的完善,在银行利益保护角度,无论是经济还是法律方面,学者们都还未涉足。所以,本文拟以保护融资方银行的利益为视角,探讨对产权式酒店信贷风险的规制,以期银行业、酒店业和旅游业能呈健康而有序的良好发展态势。
一、产权式酒店法律规制的缺陷
在国外,分时度假产品比较发达,对分时度假产品购买者、消费者等相关利益者保护较为完善。如欧洲的《欧洲联盟分时度假指令》,要求成员国必须颁布分时度假产品的法律法规,并对“冷静期”制度、事先告知、标准合同文本等作详细规定。马来西亚的《旅游分时度假政策指南和要求》,要求每半年对外公开财务报表,实行强制信托制度。美国的《分时度假房产法案》,限制违规经营者,规范分时度假市场。但是,在对银行利益方面,仍然是空白。
在我国,目前关于产权式酒店的专门法律法规,仅有《海口市产权式酒店管理暂行办法》,该办法是我国第一部关于产权式酒店管理的规范性法规,明确了用地性质、建设销售流程及产权登记等问题。但该办法是一部地方性法规,不具有普适性,全国性的法律法规还处于空白阶段。融资方所涉及的法律问题主要是依据《中国人民银行法》、《商业银行法》、《中国银行业监督管理法》、《商业银行房地产信贷风险管理指引》、《合同法》、《担保法》、《商品房销售办法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《广告法》等等。
然而,产权式酒店作为一种“舶来品”,投资方式、法律性质等突破了传统房产的内容,由于法律的滞后性,并未对此作出区分,导致产权式酒店信贷风险远远高于传统地产。如:《商品房销售办法》第11条规定:“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。但在我国,产权式酒店的开发商大多数是高投资高回报率吸引顾客,承诺的投资回报率高达5%-12%不等。所以,开发商承诺的固定回报是有违反国家法律的强制性规定,这可能会导致买卖合同无效或撤销。同时,《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定:“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持”,该规定大大降低了买卖合同与贷款合同之间的独立性,将买卖合同与贷款合同在效力上做一定程度的结合,使得买卖合同的无效或解除将直接导致贷款合同的解除。所以,一旦出现法律纠纷,银行的合法权益很难得到有效维护。又如,根据《房地产广告暂行规定》的规定:“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容,不得含有固定投资回报的承诺”。由此可见,开发商以固定回报承诺吸引投资者,违反了国家相关金融监管规定的要求,可能会导致合同无效,承诺固定回报将无法得到法律保护,这就必然会直接影响到银行如期收到还款,导致信贷风险的提高。
二、产权式酒店信贷风险法律规制的完善
虽然产权式酒店在国外发展已经比较成熟,制度比较完善,但在我国仍属于新生事物,需与我国现行的法律制度进一步磨合。产权式酒店涉及利益主体众多,法律关系错综复杂,因此,对产权式酒店信贷风险的法律规制,不能简简单单地按照一般房产信贷风险规制。鉴于此,本文提出一些肤浅的建议,希望能引起相关实务部门的关注,以达到抛砖引玉之用。
(一)商业银行应建立严格的风险控制体系
以2004年银监会公布的《商业银行房地产信贷风险管理指引》为指导,实施贷前调查贷后监控相结合的风险控制体系。商业银行贷前应严格审查,对贷款人的房屋买卖合同、有关偿债能力以及其提供的一系列证明文件严格审查并作详细调查,实行严格的审批责任制度,避免发生因房屋买卖合同无效而导致贷款合同无效的情况。同时,银行在对贷款进行审批时,也应将开发商、酒店管理公司的资信作为考察对象,是否具有足够的资金实力、信誉状况、经营能力等等,因为这些会影响到借款人日后的还款资金来源问题。贷后应加强对项目资金的监管,加强跟踪管理,及时发现风险因素,积极采取有效措施应对,以保证银行信贷资金安全。
(二)产权式酒店开发模式:开发商、酒店经营管理公司联合
产权式酒店突破传统的经营模式,委托经营关系中,一方面,酒店经营管理公司是开发商事先选定的,开发商作为理性的经济人,目标是利润最大化,且酒店的经营业绩无利益牵连,所以开发商在选酒店管理公司时,仅以酒店销售业绩为终极目标,不考虑于酒店经营能力。另一方面,产权式酒店的性质决定了投资者不参与公司运营,酒店的经营利润除了受所处的地理环境、配套设施外,更重要的是经营者的经营管理能力,对于涉及到具有专业色彩的市场定位、经营方向、经营战略、经营策略以及管理方案等内容完全由管理者判断和决定。然而,投资者对这些因素无法监督,加之酒店必须整体经营,投资者众多且比较分散,投资者想退出或更换酒店管理者都比较困难,从而产生较大的风险。
在该行业发达的欧美国家,酒店经管成功的重要原因是开发商本身就是在酒店行业富有经验的经营者,因此我国可以借鉴他们的成功经验,采取开发商与经营管理商联合开发的模式,这样具有以下优势:1.开发商在酒店修建规划时,会把精力主要集中在影响酒店经营因素上,如:地段、周边的商务环境、配套设施等。2.经营管理公司参与酒店开发,可以把开发商、酒店经营管理公司和投资者利益捆绑在一起,避免三方因利益目标不一致给酒店经营带来的不利影响。3.由于开发商与酒店的经营业绩有着利益关系,开发商少不了会监督酒店的经营管理和支持酒店发展,使之符合星级酒店标准。这样才能使产权式酒店发挥真正优势,才能保证兑现对投资者的回报承诺,进而保证银行还款来源。
(三)担保公司为还款来源提供担保
通过抵押贷款方式支付房款的投资者,还款资金的主要来源是投资收益。投资者在投资的头几年获得的收益,由房开商或酒店经营管理公司统一扣除并打入还款账户,以作为投资者对银行的还款。产权式酒店经营管理公司向投资者承诺的回报率,通常是80%—100%的出租率来计算的,然而,根据中国旅游业统计公报显示:2011年全国饭店出租率为61.07%,2010年全国饭店出租率为60.28%,2009年全国饭店出租率为57.88%。产权式酒店经营状况更为不理想,平均入住率仅有40%,整体收益率偏低,高投资回报率的承诺能否兑现,将是一个未知数。
