发布时间：2023-09-27 10:03:03
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永远不要讲理由，因为它们通常都将是错误的。
——杜威[1]
作为一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下，世界各国的著作权立法（包括一些国际条约）均吸纳了这一规则。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[4]但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。试想，假定思想真的只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然使用不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点恰如上述张铁军案的法院判词：人的思想是无法限定的，所以不给予保护。但实际上，不仅思想难以限定其范围，表达同样如此。在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说保护思想会导致垄断而保护表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说人类的精神财富永不枯竭。一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达，如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达，那这就是一个多余的概念。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出，“思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。”[6]无疑，这同样是不得要领的武断之见。一言以蔽之，这些误读与曲解导致了南辕北辙，让我们看不清“思想/表达二分法”的真面目。
一、“思想/表达二分法”的历史回溯
若要把握其真意，就应当回溯其起源及演变历程，这恰如美国大法官霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。[7]在著作权审判实践早期，法官不但没有把思想与表达对立起来，反而认为思想是作品的精髓，理应受保护。如英国著名法官布莱克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文学作品的本质在于其风格（style）和观点（sentiment），纸墨只是传递风格和观点的工具，因此不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点，即是基于特定作者创造的同一作品，任何人未经作者同意便不得使用此风格和观点。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主审法官Mansfield将著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利，这些思想或思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明确界定为后一作品“与原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可见，表达表达，除了表达“思想”，表达又“表达”了什么呢？作品就是思想之表达，著作权的对象既然是作品，那它当然既保护表达，也保护思想，这在逻辑上不存在任何问题。
被公认为首次确立“思想/表达二分法”的判例乃美国1879年的Baker v. Selden案。[13]在该案中，原告对一本介绍特定记账方法的书享有著作权，书中包含了一些演示此记账方法的空白表格。被告采纳了原告书中所介绍的记账方法，且使用了与其几乎相同的表格。联邦最高法院最终判决被告胜诉，并指出，一本书和它介绍的技术明显有别，前者是对技术的描述和解释，可受著作权保护；而后者（如记账方法）的目的在于使用，乃专利权的对象。[14]这一判词的正确性很值得怀疑，因为专利权的对象不是技术而是技术方案，即对技术的描述和解释，故同样是思想之表达。[15]结合本案来说，被告虽不是以文字形式复制、传播原书，而是将其中所描述的技术（记账方法）付诸实施（类似于按菜谱炒菜、依图纸盖房），但这无疑也是一种利用，只是这种利用不会对原告书籍的发行市场造成破坏性影响。被告虽复制了其中一些表格，但这些表格并不构成原书的实质部分。基于成本考量，一位读者若要了解书中所描述的记账方法，依然会选择买书而不是去找被告咨询。因此，本案的关键是一个有关成本收益的价值问题，而不是一个有关权利对象的事实问题。法官之所以要把这一价值问题“说成”是事实问题，是为了免去上述说理的麻烦。但不幸的是，这一判词却被后人奉为经典，认为著作权与专利权之不同就在于：前者保护表达，而后者保护思想。另一个被认为提出了“思想/表达二分法”概念的判例是美国1899年的Holmes v. Hurst案。[16]审判法官认为：“著作权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序（order），而不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”[17]但仔细推敲会发现，法官肯定了由词汇所组成的结构顺序及所要表达的思想受保护，而否定了词汇本身及所表达的思想受保护。也就是说，法官只是解释了什么是著作权所要保护的作品，而并没有主张只有作品中的表达受保护，思想不受保护。当然，判词的逻辑混乱也是显见的。法官一方面指出思想是可以经由词汇的组织安排加以表达的，另一方面又强调思想只存在于作者心中，他人无从知晓。这便说明，至少就此案而言，著作权法意义上的思想到底是什么，思想与表达到底可不可分，法官并没有给出明确答案。
真正将“思想”排除在法律保护之外的是美国1853年的Stowe v. Thomas案。[18]该案中，原告主张被告未经许可将《汤姆大叔的小屋》一书译成德文，侵犯了其英文原版的著作权。但法官却认为，作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”，但书籍一旦出版，其中所体现的思想、观念便无法为作者所独占而成为读者共有的财富。此时作者唯一保有的权利仅是对“特定文字组合”构成的图书版本的复制权，而依1790年著作权法，唯有“印刷、重印、进口”行为才构成对复本权利的侵犯。[19]法官接着解释道，复本是体现作者思想的特定语言表述的抄本，蕴含在另一语言中的同一思想并不构成同一创作，也不能称其为同一书籍的复本。侵权判定之关键，不在于被告是否使用了原作的思想、观念，而在于被告之作是否为体现其创意、学识和判断力的新作抑或是以些许改动为幌子而对原作整体或部分的抄录。法官进而区分了译作与复本：得当的翻译需要相当的学识、才能和判断力，因此译作是对原作思想的转录，但非原作的复本，故不构成侵权。[20]且不论现代的著作权法早已将翻译视为对原作的演绎和利用，从而必须征得权利人的许可并付费，即使从本案发生时的社会情境来看，这段判词本身也存在不少逻辑上的缺漏：其一，作品发表出版仅意味着其思想、观点被读者知晓，但并不意味着其已然成为读者共有的财富，可自由无偿加以利用。其二，虽译作与原作所使用的文字符号不同，但其结构顺序肯定是相同或近似的，这正是判词中“特定文字组合”之应有内涵，法官在这一关键事实上显然是轻描淡写一笔带过。其三，如果此处的复制仅指狭义上的文字抄录，那翻译显然不是抄录（文字发生了变化），故可直接认定不侵权，没有必要强调所谓“思想”不受保护。客观地说，这些先例虽有时牵强附会，但无疑为后人提供了智识上的启迪。[21]而之后一个经典判例当属美国1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在该案中，著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，汉德法官并没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护思想，仅仅是因为由私人控制这种“通用模式”有碍公益而已。
正是经过这样无数次引证、变造和改良，现代著作权法意义上的“思想/表达二分法”之内涵才逐渐清晰起来，以至于后来又出现了所谓“唯一性表达”概念。在美国1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“当思想与表达不可分离时，就不能阻碍对该表达的复制。”[24]有学者解释道：“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于事实上保护了该思想，这叫做思想观念与表述的合并。”[25]但这一解释同样存在逻辑上的疑问：其一，思想被表达出来不就是为了让他人知晓并加以利用吗？而这不正是著作权法所积极提倡之目的吗？如果作品不被他人使用，创作者又如何获取报酬？其二，当思想与表达发生合并、不可分离时，为何将其解释为不受保护的思想而非受保护的表达？其三，如果说某个作者真地找到了某一思想的唯一表达，就意味着他具备“人人心中有，个个笔下无”之伟大智慧，而对于这种“前无古人，后无来者”的非凡创造，著作权法又凭什么不加以保护和激励呢？
纵观“思想/表达二分法”的演变历程，会发现在很多所谓的经典判例中，法官的说理并不总是那么无懈可击，而学者又基于自己的理解，重新加以阐释。例如，Cohen教授认为，思想/表达二分法的宗旨是为了划定著作权保护的对象与公有领域之间，以及著作权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限。[26]郑成思先生也认为，创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题。[27]这种解读将“思想/表达二分法”这个本属价值范畴的命题（作品中哪些部分应受保护，哪些部分不应受保护）视为是区分不同知识产权对象的客观标准，混淆了事实与价值，本文接下来将从法理上加以论述。
二、事实问题还是价值问题？
在西方哲学史上，将事实与价值明确加以区分的首推英国十八世纪哲学家休谟(Hume)。[28]休谟年仅二十六岁就完成了让其名垂青史的鸿篇巨制——《人性论》。在其中，他谈到：
……我们可以断言，道德并不是理性的一个对象。但是要想证明恶与德不是我们凭理性所能发现其存在的一些事实，那有什么困难呢？就以公认为罪恶的故意杀人为例。你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现出你所谓恶的任何事实或实际存在来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。你如果只是继续考究对象，你就完全看不到恶。除非等到你反省自己的内心，感到自己心中对那种行为发生一种谴责的情绪，你永远也不能发现恶。这是一个事实，不过这个事实是感情的对象，不是理性的对象。它就在你心中，而不在对象之内。因此，当你断言任何行为或品格是恶的时候，你的意思只是说，由于你的天性的结构，你在思维那种行为或品格的时候就发生一种责备的感觉或情绪。[29]
在休谟看来，善恶（价值）“只在于内心的活动和外在的对象之间”，[30]它不是事物固有的属性，而是人内心因其天性结构而生的“直觉”，即人在观察与思考特定对象时，心中所激发的情感。由此，休谟便把事实与价值区分开来。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述，而价值问题则是就人类“应否如此”的判断与取舍。当然，休谟也仅仅是在其煌煌两卷的《人性论》中对此作了只言片语的表述，甚至可能未意识到此“微言”中的“大义”。但后来者却沿着这一思路继续前行，并将此发展为不容质疑的“休谟定律”：价值是人对客观事物美丑或善恶的主观评价，而每个人又都是思想、情感有别的独立个体，故同一事实不可能推导出唯一价值，价值问题（应否如此）并不取决于事实问题（是否如此）。[31]西方法理学家很早就继受了此定律，并将其运用在法律推理与规范分析之中。如美国法学家拉宾指出：“法律学者们采用的方法主要有两种，即描述性的（descriptive）方法和规范性的（prescriptive）方法，这种区分便来自于休谟那十分著名的“实然”（is)与“应然”（ought)之分。”[32]而奥地利法学家凯尔森堪称将事实与规范（价值）之分贯彻得最为坚决的人。在他看来，事实无论如何都不可能成为规范效力之理由：“规范效力的理由，不同于对‘是’的陈述的真实性测验，不是规范符合于现实。正如我们已讲过的，规范并非因为它是有实效所以才有效力。”[33]但就部门法，特别是知识产权法这一新兴学科而言，一些学者在进行相关概念分析与规范研究时，往往忽视了事实与价值相区分这一基本法理。中国知识产权法学界对这一问题展开反思的首推刘春田教授，他明确提出了“权利对象”概念，并指出：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。……物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，……知识产权的对象，顾名思义，应当就是‘知识’。”[34]不同的权利对象均有其特定的自然属性，而这恰恰是区分不同财产权类型的事实基础。但依照休谟的“事实与价值二分”定律，既然权利对象属于事实问题（即发现并确认某一对象具有何种自然属性），便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命，这即是说：“思想/表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题。但一些学者正是在此关键问题上产生了混淆，既主张思想乃无形的抽象，而表达乃有形的具象，两者在事实层面界限分明，又强调“思想/表达二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授认为：“显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求，是一种亚里士多德式的从形式到实体的可能性。”[35]实际上，即使思想与表达在事实上可分，也不能得出将“思想”而非“表达”置于公有领域，就必然有利于平衡不同利益诉求的价值命题。申言之，无论是“思想”还是“表达”，无论是将哪一部分置于公有或私有领域，都是一个关涉道德伦理和成本考量的价值取舍命题，其理由并不在于事实如此或不如此。
当然，即使在事实层面，思想与表达也是不可分的。在语言学上，“思想”(idea)一词源自希腊语idaea，其本意乃看见（seen）。这就是说，至少在古希腊人看来，“思想”并不是不可感知的抽象。如亚里士多德就认为，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一种，其目的在于简化外在物的实现过程。[36]因此，思想只是符号形式的一个面向。有学者认为，任何知识都是表达，知识即描述，创造的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是人们的需求所在。[37]这种将知识与表达直接划等号的见解也不足取。中国人讲“直以骨法抒胸臆”或“以形写神，重在传神”，说的都是一个道理，即表达为思想而存在，知识是蕴含了思想的表达而非单纯的表达本身。“语言和我们的思想是不可分割地交织在一起，在某种意义上，二者是同一的。”[38]语言学家索绪尔指明，“从心理方面看，思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。哲学家和语言学家常一致承认：没有符号的帮助，我们就没法清楚地、坚实地区分两个概念。思想本身好像一团星云，其中没有必然划定的界限。预先确定的观念是没有的。在语言出现之前，一切都是模糊不清的。”[39]同时他强调，“语言还可以比作一张纸：思想是正面，声音是反面；我们不能切开正面而不同时切开反面，同样，在语言里，我们不能使声音离开思想，也不能使思想离开声音。”[40]因此，对于任何一个后续创作者而言，不复制原作之“表达”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所谓“只可意会，不可言传”只是一种诗性说辞，而非逻辑表述。因为凡是可意会的都是已经表达出来的，只是有时表达不是通过直白的声像语言，而是通过微妙的肢体语言，如眉目传情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表达”作为表达而已。
思想观念与表现形式只是作品的正反两面。法国符号学家皮埃尔·吉罗认为符号的功能是靠讯息（message）来传播观念(idée)。[42]而英国美学家克莱夫贝尔于1914年在其《艺术》一书中指出，“艺术是有意味的形式。”[43]这里的“形式”就是表达，对应符号的能指，而“有意味”则是思想与情感，对应符号的所指。当然，符号的能指（表达）与所指（思想）并非一一对应关系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表达）。例如，同样是表现爱情悲剧的作品，西方有罗密欧与朱丽叶，东方有梁山伯与祝英台，但两者的故事情节与人物构造完全不同。那么，这种“非一一对应性”是不是著作权法意义上的“思想与表达二分”的事实基础呢？答案仍然是否定的。因为既然已经察知并确认表达是不同的，便可直接得出不侵权的结论，再创造一个“思想”概念，实乃画蛇添足。
有意思的是，部分学者发现了语言学上的思想与表达不可分与法律上的思想与表达可分之间难以调和的矛盾，便又生硬地创造了“形式/内容”这对概念，认为作品是形式与内容的统一，其表达出来的东西（包括形式与内容）与未表达出的思想，是可以分得清的。[44]也有学者将内容加插于思想与表达之间，认为思想属抽象层次，形式属具体范畴，而内容则介于思想与形式之间。[45]这种解释不符合逻辑定律。因为，所谓二分法就是指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(根据)的划分”。[46]二分法所获得的子项只有两个，即一个正项与一个负项，二者是矛盾关系。也就是说，内容不可能介于矛盾对立的思想与表达之间。还有学者认为，对于美术作品和文字作品，著作权的保护对象是不同的。前者的审美意义在于线条、构图、色彩等外部表现形态，故著作权保护的是其形式，而后者的价值在于作者所要表达的寓意、观点而非表现形态，故著作权保护的是其内容。[47]也就是说，对于不同的作品表现形式，著作权法有时保护表达，而有时又保护思想。这一见解的问题在于：概念是对生活千姿百态的一般抽象，无论是绘画、电影还是计算机软件，在著作权法上都是“作品”，不同表现形式的作品在现实层面上的差异在规范层面没有意义。奥地利哲学家恩斯特马赫曾强调过概念与事实的区分：“虽然概念不是纯粹的词，而是根植于事实，但是人们必须谨防把概念和事实看作是等价的，把一个与另一个混淆起来。”因为如果如此，“那么我们就把比较贫乏的、对特殊意图有帮助的东西与比较丰富的、实际上不可穷尽的东西等同了。”[48]实际上，内容就等于思想，如《辞海》对作品内容的定义是“通过塑造形象能动地再现在作品中的现实生活，以及这一现实生活所体现的思想情感。”[49]而美国传播学家约翰费斯克也提到：
理查德（I.A.Richards）用“传播的粗鄙包装理论（vulgar packaging theory of communication）这个鲜明的措辞表达对（传统）传播理论的不屑。在他看来，香农-韦弗模式意味着一个核心讯息的独立存在。讯息被编码，就是用语言包裹起来以便于传运。接收者解码，或者说打开包装，揭示出其中的核心讯息。他认为荒谬的是，讯息如何能在被表达或者说“编码”之前就存在。表达是一个创意的过程：表达之前只存在表达的冲动和需要，而不是需要编码的既定思想或内容。换句话说，形式之前无内容，企图寻找形式和内容之间的差异本身就很有问题。[50]
综上而言，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃“一枚硬币”不可分割的正反两面。但法官为何要违背基本的常识，蓄意“捏造”思想与表达可分？美国法经济学家考默萨提示说：“如果一个原理中的术语看起来有些模棱两可，有经验的法学家就应该知道从制度选择和制度比较的角度去寻找问题的解。”[51]至此我们幡然醒悟，著作权法只对利用作品之行为进行调整，而不可能重构作品的自然属性。解开思想与表达二分之“谜”的钥匙只能在关乎成本收益的价值取舍中找寻。
三、“通用表达”不受保护的经济理性
恰如前文所言，符号的能指与所指并不都是一一对应的，根据不同的对应程度，可以将符号分为任意代码（或逻辑代码）与惯例代码（或美学代码）。任意代码就是使用者之间有明确约定的代码，其能指与所指一一对应，关系明确。数学往往使用完全任意的或逻辑的传播代码。任何学习过数学的人对“3+9=12”之含义都没有异议，不可能产生理解上的偏差。自然科学，即对客观现象非情感化、普适性的研究，都尽量用任意代码来传播它的发现。交通信号灯、军队制服、化学符号都是典型的例子。可见，任意代码的词汇域包含了明确有限的能指和精确相关的所指。它们最强调明示的、稳定的含义。而惯例代码却正好反过来，它有一个开放的词汇域，可以增加新的单元，或对某些单元弃而不用，因此更加生动和富于变化。费斯克指出：
任意代码是封闭的，它们试图将意义包含在文本中，而不邀请读者在解读中加入自己的观点。对读者全部的要求就是他们能了解代码。相反，惯例代码却是开放的，力邀读者积极参与协商。惯例代码的极端类型可以被称为“美学代码”，而且有时候只能通过文本中的线索进行解码。……美学代码是表达性的，它们善于表达内在的主观世界，它们本身就可能是愉悦和意义的源泉：“风格”是一个相关概念。……一件先锋艺术作品会频繁使用它独特的美学代码：受众必须从作品本身去寻求解码线索：艺术家和受众所共享的全部就是作品本身。……艺术作品因为不能为大众拥有或者消费，因此独具彰显个人差异和精英价值的能力，所以才有特别的价值。这种特别价值能够换成很高的金钱价值。[52]
由此可见，之所以数学公式、通用表格等被视为“思想/表达二分法”中的“思想”，是因为这些符号代码的意义是给定的、不容改变的，这就使得它们成为唯一的、绕不开的表达。也正因为技术方案中存在着大量的任意代码而非惯例代码，能指与所指往往一一对应（等同原则例外），意义与内涵明确，所以“思想”与“表达”之区分在专利法中表现得并不突出，以至于被误以为专利权保护的是思想而非表达。[53]而文艺作品中的许多表达元素之意义却不是给定的，相反，它们允许、力邀对意义展开各种解读，甚至是“误读”。但文艺作品也不可能全都是惯例代码或美学代码，因为如果那样的话，作者就无法与读者进行思想与情感上的沟通，就会达到“都云作者痴，谁解其中味”之地步。因此，作者会使用一些任意代码以求明确表达其意图，这些任意代码是在创作中被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减少作品的创作数量，法官也就巧妙地将其冠以“思想”之名，从而排除在私权保护之外。
应当强调的是，具有唯一含义的任意代码并不是与生俱来的。任何符号最开始被创造出来都是为了表达特定的含义（否则便会与既有符号重合而变得毫无必要），但经过人们不断的重复使用，一些个性化符号逐渐成为表达某一思想观念的惯例而被固定下来。如最初由印度人发明的“0、1、2、……8、9”十个符号分别指代某一数量，经长期使用和广泛传播而成为世界通用语言。这一情形与商标法领域中某些驰名商标“淡化”为该类商品的通用标志非常类似。习惯是世代流传、累积下来的经验，是一套有助于人们生活得更便利的方式方法，人类有遵循而不破坏习惯的天性。正是有了这些约定俗成的符号代码，人与人之间的沟通才变得更加便利。如果将这些通用表达交由私人控制，每一次使用都要事先征得权利人的许可并支付报酬的话，无疑会徒增沟通的成本，而权利人所获收益与之相比却微不足道。依照科斯定理，当交易费用为零时，无论法律如何界定，市场这只“无形的手”都会自动将权利配给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。[54]但这只是一种理想模型，交易费用（包括信息成本、谈判成本、契约维护和执行成本等）普遍存在，而信息的外部效应则会产生“搭便车”问题，导致市场失灵，这就需要第三者（往往是政府）对权利进行明确界定，并对机会主义者施以惩罚。著作权的正当性恰是建立在这样一种情境之上：作品的复制成本很低，如果允许他人自由无偿使用，创作者的收益就不足以补偿创作的投入，必须以产权的方式给予创作以补偿和激励。[55]但是，当一件作品流传得很广时，权利人便无法通过谈判与每一位使用者达成许可协议，交易成本过高又一次导致了市场失灵。可见，由于交易成本的存在，在产权不清时，市场会发生失灵（即所谓“公地悲剧”[56]）；而当产权过多时，市场也会失灵（即所谓“反公地悲剧”[57]）。故此，有学者总结出这样的规律：一种表达越是为社会所需要，对社会越重要，它就越难成为财产权的对象。例如，“在18世纪，一个航海图的著作权并不能阻止人们复制它的航行细节。因为，在那时，这些航行图是提出给航行人的唯一安全方法。”[58]也有学者提出以“流行度”指标来判断某一作品（或作品中的特定表达）是否应受保护，即越流行的表达受保护的范围应越小，[59]说的都是同样的道理。
四、修辞：法官的说服技巧
既然“思想/表达二分法”中的“思想”就是指不应受保护的“通用表达”，那为何法官不直接言明，却要偷换概念，将“通用表达”替换为“思想”？美国知识产权法教授Goldstein一语中的：“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea，而把另一些作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”[60]隐喻就是用在比较两个好像无关事物，制造的一个修辞的转义。[61]以这种手法，本来难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得到描述和阐释。不同于当代中国文学语境下的“修辞”概念，西方的“修辞”（rhetoric）概念多用于政治学领域，即指说服听众认可和接受的言说技巧。[62]而专门研究法律推理与论证中的修辞问题，并由此创立所谓“新修辞学”或法律修辞学（Rechtsretorik）的比利时学者佩雷尔曼则通过研究表明，价值判断不可能得到证成，从逻辑上看，一切价值都是武断的。在他看来，主导非形式论证的理性来自于修辞力量的原则，特别是听众的价值与考虑。[63]也就是说，在理性分析力有不逮的地方，诉诸人之情感的修辞可以大大发挥其价值。事实上，修辞的这一功能早就被古希腊先哲们揭示过。亚里士多德曾言：“演说者不仅必须考虑如何使他的演说能证明论点，使人信服，还必须显示他具有某种品质，懂得怎样使判断者处于某种心情。”[64]而修辞便是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[65]这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一问题上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辞的策略就是将其背后潜藏的价值取舍“伪装”成不容置疑的逻辑论断。正可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，美国Weisberg教授认为，判决意见所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的“内部世界”。[67]而德国法学家拉伦茨也指明：“法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[68] “休谟定律”提醒我们：价值判断不是逻辑推理的产物，而是经验直觉的产物。《现代汉语词典》中对直觉的解释是：“未经充分逻辑推理的直观。”波斯纳则把直觉称为“无言之识”，其根植于法官个人的经验土壤。但为了获得价值判断的正当性，或者说为了隐藏价值判断的主观色彩，这种无言之识几乎总是要披上客观与逻辑的外衣，转化为一种近乎“真理”的说教才可能被公众接受，从而使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的怀疑，无疑，这是一种极为有效的修辞手法。[69]
应当指出的是，修辞不等于价值判断，价值判断在先，而修辞只是使得该价值判断正当化的一种说理技巧，苏力教授曾言：“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及社会共识的认可。”[70]由此可见，修辞是为了让人“信以为真”这一功利目的而生的。尼采曾言，“所有诱发信仰的努力都是修辞。”[71]它虽然“伪装”成真理，却与真理无关。波斯纳更是强调，判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。[72]他言明：
修辞可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[73]
可见，修辞是法律人的一门高超技艺，在判决理由并不显见的情况下，它可以使判决的正当性得到最小成本的灌输。在司法审判中，法官面对的是普通民众，而不是哲学家，这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而非艰涩但严谨的逻辑将道理讲清楚。波斯纳指出，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[74]作为修辞术的“思想/表达二分法”，显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行说理和阐释的繁琐。至于说为何“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受，这与人类的思维天性有关。法国人类学家列维布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理，而是想象和联想，即更多采用可见的、可感觉的形象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识。[75]而正如前文所言，作为符号的作品是能指（具体形式）与所指（抽象观念）相结合的两面体，但由于人类习惯于具象而非抽象思维，在语言学家索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号这一概念一直意义含混，因为它总是趋于与单一的能指（具体形式）相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生、法国结构主义文学理论家罗兰巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。[76]这也即是说，虽然思想与表达在语言学原理和逻辑上不可分，但普通民众却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想，法官正是利用了这种思维贯式，巧妙地将“通用表达”替换为“思想”，从而降低了说理之难度，提高了说服之效果。这恰如学者所言，“修辞产生效力的心理机制是心志的内在缺陷造成对意见的依赖。这种依赖给言说以可乘之机，可以通过向心志提供‘细微精致’却谈不上可靠的意见，对受众施加影响。”[77]
可见，与其说法官是一个科学家，倒不如说他是一个修辞高手。[78]他们所说的话不一定符合逻辑或真理，但只要判词符合当下的价值共识并能有效说服当事人及公众，就已经取得了成功。司法关涉智力，但更关涉权力，一位杰出的法官便是通过微妙的修辞技巧来引导人们接受他在司法判决中所选取和追求的政治效果。Ginsburg教授正确地指出，思想/表达二分法“更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[79]
结 语
法律经济分析虽然能够揭示“思想/表达二分法”背后的成本考量，但却无法提供一个公式化的判断标准来区分一个作品中哪些属于个性表达（惯例代码），哪些属于通用表达（任意代码）。[80]事实上也没有任何方法或路径能够使得这种区分更加标准化。例如，美国法院在1986年的一则案件中将计算机程序的结构、组织及顺序确定为表达，[81]而在六年后的另一则案件中，却又将它们视为不受保护的思想。[82]这种翻云覆雨的不确定性让一些学者对“思想/表达二分法”能否担当划定权利边界之重任提出了质疑。如有人认为：“法官没有哲学上或客观上的事实基础来区分思想与表达。由此，作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应该取代‘思想/表达二分法’，以填充侵权判定的空间。”[83]但实际上，这种担心是多余的，因为“思想/表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准。而就价值判断而言，它源自人的经验直觉，故是假设性的，盖然性的，这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已指明：
伦理法则却不仅仅是假设性的。如果我们要知道，在一定条件下，以某种方式行动总会比较好，那么，我们不仅必须知道，倘若不受其他条件的干扰，这样的行为就会产生什么效果，而且必须知道，这样的行为将不受其他条件的干扰。因此，关于这一点，显然不可能知道超过盖然性的东西。伦理法则并不具有科学法则的性质，而具有科学预言的性质；而后者始终仅仅是或然的，尽管这种盖然性可能非常之大。[84]
可见，价值命题没有客观统一的标准化答案，也就自然无法也无需经由公式推导解决，但修辞却可以通过诉诸听众的情感与想象而让某一价值取舍得以正当化并被普遍接受。因此，“思想/表达二分法”与著作权法中的“独创性”、“实质相似”等所有涉及价值取舍的概念术语一样，都是不确定的，汉德法官在适用“思想/表达二分法”时坦承：“从来也没有人确立过，而且也永远没人能够确立那个分界线”。[85]哲学家维特根斯坦强调，“对于不可说的东西我们必须保持沉默”，[86]用一种所谓客观的、科学的、明确的、标准化的方法去试图解决一个本来就属于主观的、经验的、模糊的、不具操作性的命题，这种想法本身就不科学。藉此，我们有必要反思，作为人文学科的法学，是否或多大程度上需要依照自然科学的那套逻辑和方法？美国法理学家比克斯强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[87]
因此，“思想/表达二分法”无法向我们提供一套价值判断的客观标准，因为这本不是它的任务。接下来的问题便是：如何能保证法官在划定著作权边界这个关键问题上做到公正可信？实际上，这个问题早已有了答案：既然价值取舍无法通过公式推算出来，发生纠纷的两造也不是想求得一个经科学验证的结果，判决如果是依照公平、透明及可商议之程序得出，自然会被接受。司法独立原则、抗辩制原则、公开审理原则、遵循先例原则、多数决原则、判决公开原则、上诉审原则以及来自法律共同体及社会公众的外部评价，这些程序性机制有效保证了法官自身的价值判断并不是纯粹个人的喜怒哀乐，而是他所理解的社会一般通行的良知及常识。
在法官最终作出了价值判断之后，他的工作并没有就此结束，他还要运用各种修辞技艺让他人信服自己的价值判断。舒国滢教授指明，法官如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。[88]换言之，价值判断在逻辑之外，但又必须包裹在逻辑之内，司法审判恰如戴着镣铐的舞蹈。它迫使法官既要密切关注社会现实，又要注重说理的效果。从现实角度观之，法官常常直面利益的冲突与对抗，也正是法官的努力，著作权法所追求的价值取向才得以让公众理解与接受，进而深入人心。
注释:
[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.
[2]17 U.S.C.§102(b).
[3]参见TRIPS第9条（2），WCT第2条。
[4]2001年颁布的《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。
[5]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号。
[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).
[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).
[8]96 English Reports 189.
[9]布莱克斯通后来在其权威著作《普通法评论》中重申了这一观点，且被广为沿用，参见William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.
[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).
[11]Id. at 251.
[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.
[13]101 U. S. 99 (1879).
[14]参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑。
[15]参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第133页。
[16]U. S. 82 (1899).
[17]。
[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.
[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.
[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.
[21]判例可参阅：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).
[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》，载《中外法学》2000年第5期。
[24]F. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第139页。
[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.
[27]郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期。
[28]学界公认，人类思想曾发生过三次革命：本体论转向、认识论转向以及语言学转向。在这三次伟大转向中，分别涌现出三位善于发问的思想巨匠，即柏拉图、休谟与维特根斯坦。而其他哲人之毕生冥思苦想，也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已。
[29][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第508-509页。
[30]引文同上，第505页。
[31]参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第4页以下。
[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.
[33][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-125页。
[34]刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑，第440页。
[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[38]爱德华萨皮尔：《语言》，纽约，1939年版，第232页。转引自[美]霍贝尔：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18页。
[39][瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1999年版，第157页。
[40]引文同上，第158页。
[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.
[42][法]皮埃尔吉罗：《符号学概论》，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第1页。
[43]参见王南溟：《为罗杰-弗莱辩护》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后访问。
[44]参见郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期；寿步：《论idea/expression dichotomy》，载《电子知识产权》2008年第2期。
[45]学者韦之的观点，参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第58页。
[46]彭漪涟：《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年版，第148页。
[47]杨明：《文字作品 v. 美术作品 对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期。
[48][奥]恩斯特马赫：《认识与谬误——探究心理学论纲》，李醒民译，商务印书馆2007年版，第155页。
[49]《辞海》，上海辞书出版社1987年版，第1950页。
[50][美]约翰费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第22页。
[51][美]考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第191页。
[52][美]约翰费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第68-69页。
[53]参见应振芳：《思想、表达与知识产权》，载《电子知识产权》2006年第3期。
[54]参见[美]科斯：《社会成本问题》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17页。
[55]参见[美]威廉M.兰德斯，理查德A.波斯纳：《版权法的经济分析》，苏力译，载[美]唐纳德A.威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第130页。
[56]Hardin 提出的“公地悲剧”理论解释了公共资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被过度使用而衰竭的现象，参见Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.
[57]Heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割过细可能导致交易成本过高，资源不被充分利用，参见Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).
[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.
[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.
[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.
[61]参见维基百科对“隐喻“的解释，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后访问。
[62]如柏拉图认为修辞学是冒充的政治学（[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》卷1，王晓朝译，人民出版社2002年版，第340-342页）；亚里士多德也认为，作为伦理学的分支，修辞学属于政治学（[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页）。但苏力教授基于知识谱系学的视角和方法得出：早期中国的修辞实践与古希腊类似，也适用柏拉图、亚里士多德对修辞学的分类，属于或附着于政治学。参见苏力：《修辞学的政法家门》，载北大法律信息网：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后访问。
[63][比利时]佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京大学出版社2005年版，第35页。
[64][古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第69页。
[65]引文同上，第24页。
[66][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第571页。
[67]转引自胡水君、南溪：《法律与文学：文本、权力与语言》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第287页。
[68][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。
[69]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第159页以下。
[70]苏力：《判决书的背后》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180页。
[71]转引自[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。
[72][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年版，第365页。
[73][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第584页。
[74]引文同上，第584页。
[75]参见[法]列维布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1985年版，第35-41页。
[76]参见[法]罗兰巴特：《符号学原理》，王东亮等译，三联书店1999年版，第28-29页。
[77]刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第34页。
[78]波斯纳指出：“修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理决断者，而科学则把权威授予了专家。”见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第589页。
[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.
[80]实际上，一些经济学家早就言明，经济分析对如何划定知识产权的确切边界无能为力。参见汪丁丁：《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》，载《经济研究》2002年第10期。
[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).
[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).
[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.
[84][英]摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第145页。
[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.
中图分类号：D922．28 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2007）12－0118－03
一个成熟的信息披露监管体系，不仅要求规范披露义务人的具体法律行为，更在于其未能履行披露义务时而向受到损害的投资者提供充分及时的救济与赔偿，然而，令人遗憾的是，传统的观点在理论上缺乏对信息披露监管制度的科学认识，在实践中也因没有科学理论的指导，而使因虚假信息披露致使投资受损的投资者要求获得赔偿步履艰难。法律责任是违反法律的人应受到的法律制裁及法律后果，是人的社会性的强制实现，是国家强制规范人的行为的一种形式，其意义在于，在规范人们某些积极行为的同时，更致力于以强制对后果负责任来规范人的消极行为，从而保证人类的积极活动得以充分实现，以促进社会的发展。
证券法律制度中法律责任的确立与其他法律制度中的责任一样，是对人的自由与社会要求失衡的补救。安全、公平、公正、赔偿及制裁等理念都是证券法律责任所追求的基本价值目标。对违反信息披露法定义务的上市公司科以相应的法律责任是公平正义与效率正义的必然要求。
一、违反信息披露义务法律责任的主体
违反证券市场信息披露义务的法律责任主体是指有相关责任能力的行为人，而“有相关责任能力”意为在证券市场信息披露这一特定权责范围之内为或不为某种法律行为的资格，在该权责范围内尽自己之义务，真实、准确、完整地向社会投资者公开进行投资判断的书面文件。本文将探讨的责任主体限定在上市公司的范围之内，主要是基于上市公司与信息披露义务有直接联系，是信息披露的首要义务人。
作为法学基本范畴之“义务”与“责任”是两个不同的概念。信息披露义务人是基于法律对信息披露的强制性规定，而必须对其有关信息予以披露以满足权利人使用信息需求的人。上市公司拥有信息使用人关注的有关其财务状况、经营成果及现金流量的信息，负有对其进行披露的义务，是信息披露的法定义务人。如我国《公司法》第156条规定，“上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公开其财务状况和经营情况，在每一科技年度内半年公布一次财务会计报告。”而责任人作为“由法律规定，由一定的国家机关依法追究，必要时以国家强制力保证实施”的法律责任的承担者，其范围与权利能力及行为能力相联系。作为披露义务人的上市公司不同于自然人，作为法律所拟制的权利义务主体，其法律行为是通过其机关来实现的。
公司的机关是指依照法律和章程有权代表公司进行法律行为的个人或集体。公司的机关与公司组织机构不同。公司的组织机构主要指公司内部的性质管理系统，它们是从不同的角度对公司的经营管理行使职权，而公司的机关则是公司对外以法人名义进行活动的法定代表机构。公司机关的职权，主要体现在对内行使管辖权，对外行使代表权，这些权力是由法律或公司章程授予的。如美国《标准公司法》规定：“除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切义务活动和事务都应由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。”一般认为，股东大会是公司的权力机关，董事会为业务执行机关，实际上，现代股份有限公司股东人数众多，加之现代经营管理所要求的专业知识程度愈来愈高，因此，股东大会只能就公司重大经营决策和人事任免行使决定权。可以说，股东大会是公司名义上的最高决策机关，董事会则是常设决策机关和最高执行机关。就上市公司所承担的信息披露义务而言，由于公司日常的经营管理主要由董事会负责，而有关公司的财务状况、经营情况及现金流量等信息也由董事会所掌握，因此，信息披露义务的实际履行人为公司的董事会，而因违法违规信息披露行为应承担责任的责任人亦应为公司之董事会。
二、违反信息披露义务法律责任的性质
证券法作为经济法体系中的一个重要组成部分，有着与经济法相同的基本价值目标与功能，从宏观上维护经济秩序与经济安全而有着其他法律部门不可替代的作用。对上市公司违反信息披露义务所承担的法律责任应从本质上进行规定：从追究责任的目的来看，追究责任人的法律责任，主要不是为了补偿损失，而在于对责任人实施某种惩罚促使其行为合理化、合法化，恢复和维持正常的社会经济秩序；从承担责任的主体来看，其责任主体是对违法违规信息披露行为负有直接责任的个人或团体；从追究责任的后果来看，最主要的是剥夺责任人一定的经济权利或经济利益。因此，上市公司违反证券市场信息披露义务所承担的法律责任的实质，是在证券市场特定的法律关系中，违反证券法或其他法律法规所规定的义务或者基于某种特定的法律事实而在经济法上承担的法律后果。即上市公司违反信息披露义务的法律责任本质上是一种经济法律责任。
经济法律责任的内容具有整体经济利益性。对于上市公司信息披露法律责任内容的社会性的理解需从经济法的基本宗旨入手。经济法的基本宗旨是维护社会经济秩序与经济安全，着眼于社会公共利益。法律所调整的证券市场特殊法律关系当中，法律关系以经济法权利与义务为内容，不仅涉及经济法主体之间的经济利益关系，而且涉及国家和社会整体经济利益关系。我国《证券法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《公司法》以及最高人民法院的司法解释等法律法规，对上市公司违反信息披露法定义务所承担的责任做出了相应的规定，对于违反经济法律法规、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为予以追究，科以一定的责任形式。但仅仅认为其所承担的只是民事赔偿责任，显然没有正确理解上市公司在证券市场中违法违规行为的性质。因为，违法违规信息披露行为固然是损害了某一具体公民或组织的合法权益，受害人也固然可请求予以补偿其所受到的损失，追究违法者的责任，但不能解决其行为给国家或社会带来的损害。而且一旦证券市场上发生违法违规行为，其所造成的损害及带来的损失并非局限于少数的投资者，1929年至1933年美国经济大萧条的导火线就是1929年10月24日爆发的纽约证券市场大灾难，它不仅使投资者损失惨重而且还引发了世界性的经济危机。由此可见，认为对违反信息披露义务所科以法律责任仅是对于个人的补偿与处罚的理解过于狭隘，并未深刻认识到这种责任的基本价值取向与根本意义所在。正如漆多俊先生所说，不同部门法规定的法律义务性质不同，因此法律责任的性质也不相同。民法规定的义务是人们不得侵害法律所规定和保护的各平等主体之间的财产关系和人身关系，不得侵害其他公民和法人的财产权利和人身权利；其法律责任是义务违反人应当对被侵害的公民和法人进行财产或人身方面的补偿。经济法规定的义务，是各种经济法主体（包括国家经济管理主体和被管理主体），在经济调节中必须依法正确实施调节和管理，以及服从和执行调节和管理；违反这些义务，给国家经济调节和给国家、社会或其他被侵害者的经济利益造成的损害，清除已经造成的将会造成的不利影响。
三、法律责任的承担方式与追究原则
证券市场信息披露违法违规者应当为其行为给国家经济秩序与经济安全所造成的危害付出代价，所以，这种代价应当同其给国家经济秩序与经济安全造成的损害的性质、后果、程度相当。它或者是对因不当信息披露而受到损失者的财产和经济利益进行补偿，或者是消除不当信息披露行为可能继续进行的危害和影响，或者是限制或剥夺行为人此后可能继续进行危害的资格与手段。因此，违反信息披露义务的上市公司主要承担的责任形式包括财产和其他经济利益方面的责任、经济行为方面的责任、经济信誉方面的责任等。
（一）法律责任的承担方式
一般来说，各种法律责任的承担方式总是有所侧重的，如民事责任主要是一种财产责任，它以财产责任为主要形式。刑事责任和行政责任主要属于人身责任，虽然这两种责任也采取财产刑或行政罚款的方式，但主要是采取限制或剥夺犯罪分子的人身自由权利的刑罚方式和对行政违法行为人给予拘禁、警告、记过等行政处分方式，是法律从人身方面对违法行为进行的制裁。就刑事责任而言，它一般是以限制或剥夺犯罪分子的人身自由和人身权利的方法来达到预防犯罪、减少犯罪的目的，即使作为附加刑的罚金和没收财产，尽管在表面上看来是一种经济利益的剥夺，但仍不能改变刑事责任的本质特点。行政责任也是一样，尽管在追究行政责任时，也会使违法行为人在财产利益方面处于某种不利，但这同样不是它的根本目的所在。
上市公司违反信息披露义务的法律责任的性质具有补偿性与惩罚性的双重特点，其具有补偿性特点的原因在于，违反信息披露义务的行为具有社会危害性，它所侵害的客体是国家经济秩序与经济安全，但它同时也具有民事侵害性，因此，这种责任需对受到损害的当事人予以一定的赔偿，使其权益得以恢复或弥补；其具有惩罚性特点是因为在对受害人的合法权益予以恢复或弥补后，更应当对这种给国家经济秩序与经济安全造成损害的行为进行惩罚；补偿性与惩罚性是紧密联系在一起的，往往是在对受害人进行补偿的同时亦对施害人加以惩罚。
我国证券法第63条、第161条、第202条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条等均对责任的承担做出了规定。如《证券法》第63条规定：“……发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任。”最高人民法院在1998年6月19日给山东省高级人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应承担责任问题的批复》中规定，会计师事务所在1994年1月1日以前为企业出具虚假验资证明给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。2002年初最高人民法院出台的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》亦做出了类似规定。由此可见，最高院所作的司法解释中对违反信息披露义务的法律责任的界定，直接将法律明文规定的“承担赔偿责任”等同于“承担民事赔偿责任”，显然是不恰当的。民事责任的性质是它的补偿性于恢复原状性，即一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，法律便迫使加害人赔偿受害人的损害，使其权益得到恢复或弥补，这一特点是由民事法律关系中当事人法律地位平等、权利对等所决定的；而违反信息披露义务亦给国家的经济秩序与经济安全造成损害，如果只追究责任人的民事责任，对违法者不足以产生足够的威慑力，他们会很快卷土重来。因此，上市公司违反信息披露的法定义务而需承担的相应责任，不仅在于对受害人进行补偿，更在于其对国家经济秩序与经济安全的破坏而受到的惩罚。
如果认为虚假信息披露仅对投资者本人造成损害而要求予以民事赔偿，无疑对我国证券市场的规范化发展形成严重桎梏。运用民法中的违约或侵权理论，均不足以成为要求上市公司承担责任的充分理由，而即使受害人到法院，法院也往往以不予受理而驳回。堪称“中国第一起小股民状告上市公司案”的红光实业案，于1998年12月由小股民姜女士将红光实业告上法庭而拉开序幕，在长达几年的诉讼之后，于2002年11月25日由成都市中级人民法院受理完毕。原被告双方当事人在法院主持调解下达成协议，被告国泰君安证券公司与红光实业公司分别以1∶8的比例赔偿原告诉讼标的总金额248 995．02元人民币的90％。诉讼费用则由三方按比例承担。红光实业案以当事人双方达成和解协议而结案，在半年的审结时限接近尾声之时案件得以审结，红光董事长刘国真以诚恳的态度换来双方的和解，原告在一定程度上得到补偿，案件似乎画上了一个圆满的句号，但不可否认的是在从案件的受理到结案的近四年中无时无处不透露出法律的无奈。被告方红光实业和国泰君安在法庭上所表现出的通情达理的态度取得了原告的谅解，但态度不是解决所有问题的办法，有关法律的完善以及司法解释的出台才是根本所在。
（二）法律责任的追究原则
有关证券市场信息披露法定义务的规定，是上市公司承担法律责任的逻辑前提；证券市场虚假信息披露事件的愈演愈烈，严重侵害了投资者的利益，危害了国家的经济秩序与经济安全，而对责任人法律责任的追究却又显得力不从心，便是探讨法律责任追究方式的现实根据。如果说法律责任规定时作为目的而存在的话，那么法律责任的追究则是保障其得以实现的手段。上市公司应当按照法律法规的规定将应予以公开的信息真实、完整、及时地公开，否则应对其造成的后果承担相应的法律责任。在对法律责任进行了具体规定之后，如何追究法律责任的问题便显得尤为重要。笔者认为，上市公司违反信息披露义务法律责任的追究应遵循以下4个基本原则：
1．司法最终裁决原则。司法最终裁决原则与民主政治和法治社会的客观要求相适应。我国虽然形式上建立了相应的证券自律性管理体制，但与西方发达国家证券自律性组织所起到的有效规范证券市场有效运行的积极作用相比无异于名存实无。因此，在目前中国这种特殊的国情下，明确法院对信息披露违法违规行为审判权威性对于规范证券市场信息披露行为有着极为重要的意义。2002年1月24日，3名投资者诉大庆联谊案被哈尔滨市中级人民法院正式立案受理，成为我国首例被法院正式受理的虚假陈述赔偿案。确认司法最终裁决原则意味着法院对该类案件的审理有着最终的权威性，在赋予法院审判权力的同时，也加大了对法院提高证券专业知识水平以公正、合理地审理案件的要求。
2．适用集团诉讼原则。承担信息披露义务的主体一般是上市公司，其对社会公众公开发行股票、债券等有价证券，相对于证券市场的筹资者来说证券市场的投资者的数目更为巨大，一旦所披露的信息为虚假信息，受到损害的不仅仅是投资者个人而是公众投资者整体与整个的证券市场，由此看来，可能适用于其他案件的单独诉讼并不适用于此。对该类案件采用单独诉讼的形式，如果某个投资者不提讼，那他的权利就不能得到法律的保护，这无疑增加了股民的诉讼成本，同时，极大地增加了诉讼的过程而不可避免造成累诉。以大庆联谊案为例，这一案件被法院要求采取单独诉讼，而其原告律师共了679名投资者，“车轮战”无可避免。
3．适用惩罚性赔偿原则。为保障经济法机制的有效运作，在追究责任人法律责任时不应只局限于补偿，而应更注重于惩罚。适用惩罚性赔偿原则具体包括科以财产责任、经济行为责任以及经济信誉责任，财产责任是对责任人以其财产或其他经济利益受到一定损失的方式来承担的责任；经济行为责任是责任人以其经济行为受到某种限制为代价承担责任，通常采用的制裁方式为强制整顿、强制停业、暂停上市等；经济信誉责任是使责任人的经济信誉受到损害，通常采用的制裁方式是予以通报批评。
4．适用经济公益诉讼原则。公益诉讼是在社会公共利益受到侵害之时为保护公共利益而提讼，经济公益诉讼理论在公益诉讼理论发展的基础之上而提出，是为保护国家经济秩序与经济安全免受损害而由非直接利害关系人向法院提讼。由证券市场的特点所决定，违反信息披露义务不仅给投资者造成损害，严重的还可能给证券市场乃至整个国民经济秩序与经济安全带来毁灭性灾难，因此对该类行为加以制止与制裁绝非少数投资者个人所关注的话题。
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耒阳市神泉洞生态休闲山庄位于耒阳市北面哲桥乡三义村境内，地处耒阳和衡阳之间，东面紧靠107国道，跟国道不到一公里，有水泥公路相连。通过107国道距耒阳市约10公里，距衡阳市约50公里该区与107国道之间有一道不高的岗地与之相隔，国道车流噪声灰尘对此区毫无干扰。这里自然资源以水面占主要，由大小六口池塘组成，占规划区域面积近40%，其中最大的池塘（神泉湖）最宽水面约160米，长达300米，水面周长800米，水体面积60亩。水深在1.4米～3米之间，形状比较稳定，成一较偏的口字，神泉湖以北岸边有一眼长涌不沽的泉水――神泉而得名。神泉湖东有连着的三口池塘，北面有两口塘。整个水面为68亩。值得一提的是在整体水面的南北两侧各有一流量稳定、四季不沽的来自欧阳海水库的流水，为灌溉下游水田而不停歇流淌，整齐规划的小型渠道，为本区域增添一道美丽的风景线。
一、发展思路
1．主题定位。山水园林型生态休闲旅游目的地。神泉洞生态休闲山庄以生态休闲产业为龙头，以园林建筑为特色，以中高端客源为市场主体，为城市居民提供乡村旅游、休闲度假的场所和设施。通过休闲活动，让城市走出闹市、放松心情、恢复精力、增长知识、开阔视野、贴近自然、回归自然、促进人与自然的和谐发展，达到天人合一的理想境界。
2．发展目标。通过神泉洞生态休闲山庄的示范带动作用，促成三义村旅游业的全面开发，成为耒阳市近郊旅游的后花园，与耒阳蔡伦旅游、农耕文化旅游相互配合，促进耒阳旅游业的全方位发展。自然生态环境质量保持国家一级标准，景观资源和动植物资源保持良好，开发利用地段及时进行植树种草绿化。同时，全面实行优质服务和高水准管理，使旅游区质量等级达到国家生态旅游示范区和AAA级旅游区标准。
二、发展对策
1．提高低碳消费意识。首先要对公众广为宣传。在媒体上开辟专栏,宣传低碳消费理念、弘扬低碳消费文明事迹,在全社会营造低碳消费的浓厚氛围；其次要对决策者和宣传者进行宣传教育；第三要对森林旅游业直接建设者进行重点宣传。在宣传过程中，要注意通俗、易懂、贴近、科学，倡导回归自然的生活方式和节俭克用的社会风尚，促进公众认知,转变公众责任观念，引导人们改变生活理念和行为习惯。在公众的宣传教育中要突出青少年这一重要角色，把生态文明教育纳入正规的国民教育体系和再教育体系，使其从小养成良好的生态道德意识和行为习惯。
2．注重规划和布局。以现代社会 “顺其自然”、“回归自然”与传统的“天地人合一”为基本观念。注意当地社会文化习俗，保护和改善整体环境，引入全新的旅游消费理念。将神泉洞生态休闲山庄建成一个生态优美、环境舒适、洁净幽雅、宽松惬意的城市和乡村文化相互交融的一个文化生态休闲旅游新村，全力打造一种经营乡土化与功能现代化的高品质旅居环境与广泛适合旅游者需求休闲环境。一是规划空间布局与建筑方面既要符合新型村落建筑特色，又要与景区湖色环境相协调，吸取其江南园林村落依山傍水、自由布局结构与森林公园土木建筑特征，全力打造一种景观乡土化与功能现代化的高品质旅居环境和参与休闲环境。二是加快森林氧吧健身区的建设。为改变生态环境，对于神泉湖北面的山坡，除小量地方搞房屋建筑外，应尽早进行全面造林绿化，在西头的原有松树林地段，补充种植国外松，这种树生长快，树形美观。有些地方也可以考虑植些桃树，既生长快又有花有果，但品种要选好。其他地方要考虑种些生长快、成林快的树种，绿化种植时要留下游路休闲椅及观光亭修建的位置。观景亭拟选址于休闲旅馆与接待中心之间北面海拔110.2米处的制高点上。三是强化渔业体验参与区建设。景区水面占50%以上，水面的利用很重要。对几口小塘的水面养殖已有规划，而对大面积的神泉湖的鱼类养殖应予以考虑，如何利用水面实行科学养殖、立体养殖，如何利用水面组织旅游者参与渔业体验。在确保安全的前提下，让游客自己驾船下湖观鱼、喂鱼、捕鱼，让游客在游憩中学到一些渔业知识，亲身体验其中的乐趣，是一件提高游客兴趣，争取回头客的一大举措。
3．发展绿色交通，提倡选用无污染或低污染的低碳化交通工具。景区内设置环保旅游观光车、电瓶车、畜力车、人力车等少污染或无污染的交通工具；森林旅游区内禁止外来车辆、私家车、公务车及出租车的进入，以保护生态环境;修建环保停车场，使用无污染生态材料，如石板、卵石、沙子等铺设景区道路：（1）公园内车行道。设计从大门门楼侧经神泉湖堤坝至山庄各功能区的环形公路1500米，按三级路面设计，宽5 米，坡度2～3%，转弯半径不小于20米，水泥路面最小厚度为18厘米。（2）游步道：休闲山庄规划两条，一是环湖游径及各功能区之间的连接通道宽1～1.5米，连接各个景点的游道宽0.8～1米，总长1800米。二是近期规划可以建一条宽1米的简易石板梯级道，长约180米，直达观景亭。进一步发展以后，此道应建成宽3米、两边加护栏的登山大道。（3）健身道：为登山休闲、健身游道，总长约1000米，宽0.6～0.8米，适当建一些石凳、木椅。
4．加强政府的政策激励。倡导低碳旅游方式期待大量的绿色环保企业。绿色环保企业是发展低碳旅游的重要实践者。运用市场机制和政策工具，通过税收、经济补偿等方式，影响旅游企业经营者的行为。2009年《国务院关于加快发展旅游业的意见》提出，支持宾馆饭店、景区景点、乡村旅游经营户和其他旅游经营单位积极利用新能源新材料，广泛运用节能节水减排技术，实行合同能源管理，实施高效照明改造,减少温室气体排放,积极发展循环经济,创建绿色环保企业。根据《国务院关于加快发展旅游业的意见》精神，政府应采取相应的政策激励措施。对于高能耗、高排放、高污染的旅游企业,按照其开发利用资源的程度、污染破坏资源与环境的程度,征收排污税、碳税、污染产品税等环境资源税；对利用低碳或零碳能源新技术代替高碳化能源,以及利用太阳能、风能、水能、生物质能、地热能、海洋能等可再生能源、减少碳排放的旅游企业给予一定的税收减免或直接补贴。
5．强化政府的低碳化管理。《公共机构节能条例》第三条明确提出“公共机构应当加强用能管理，采取技术上可行、经济上合理的措施，降低能源消耗，减少、制止能源浪费，有效、合理地利用能源”。乡村旅游主管部门应尽快制订符合乡村旅游业低碳化发展要求的乡村旅游产品质量标准、乡村旅游旅游服务标准与乡村旅游管理标准，使乡村旅游开发、经营、消费和管理制度化、标准化、规范化；鼓励乡村旅游企业研发“低碳旅游”产品、服务及项目，开展“低碳旅游证书”等考评活动，以激励和督促乡村旅游企业尽量控制温室气体的排放；协调旅游、环保、能源、交通、财政等相关部门，共同为乡村旅游业的低碳化经营服务。实施“旅游信息化”工程，积极推进旅游管理部门无纸办公，充分利用旅游信息网络进行营销。
*此文系2010年度湖南省情咨询决策课题部分研究成果（编号201011BZZ185）
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