发布时间：2023-09-27 10:04:12
绪论：一篇引人入胜的土地权籍管理，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
第一，违背了意思自治原则。所谓意思自治原则，是指当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治原则是市场经济对法律提出的要求。在市场经济条件下，市场经济主体是具有行为能力的参与者，能够基于自己的理性判断和分析做出法律行为，并对自己的行为所引起的后果承担法律责任。承认、保护民事主体在市场经济交换中的意思自治，可以极大地提高交易的成功率，充分实现民事主体之间的利益分配，推动市场经济的快速发展。在民事立法中确认意思自治早已成为现代各国民事立法的趋势。我国《民法通则》第四条也明确规定，民事活动应当遵循“自愿”的原则，从而体现了我国民法意思自治的精神，意思自治原则已成为我国民事法律的基本原则和理念。
土地使用权和房屋所有权同属不动产，根据我国现行法律，两者没有主从之分，民事主体在转让时应当可以根据自己的“意思”自由决定转让顺序，法律不应当予以不恰当的干预。
第二，违背了便民高效原则。根据《城市房地产管理法》第六十条第三款的规定，无论什么情形，转让房地产时都必须先向房产管理部门申请房产变更登记，后向土地管理部门申请土地使用权变更登记。第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”现阶段在我国，土地使用权的审批和登记都是人民政府委托国土资源部门进行操作的，因此，以划拨方式取得土地使用权的，民事主体转让房地产时，则要先到国土部门办理相关手续，后到房产管理部门办理，最后还要再到国土部门办理。如果由民事主体自由决定房地产转让先后顺序，那么民事主体就可以在有批准权的人民政府审批即在国土资源部门办理审批手续后，再去房产管理部门办理就可以了，而无须再回过头来跑国土资源部门。由此可见，《城市房地产管理法》第六十条第三款的规定，不符合方便群众、高效运作的现代行政原则。
第三，脱离了中国房地产管理实情。在我国，房产权利登记起步较早，房产权利登记的重要性几乎家喻户晓；然而土地权利的登记却经历了一番波折，公民土地权利意识相对较差，只要房产证不要土地证的大有人在。转让房地产时，很多人在办理房产变更登记后，因为不知道需要办理土地登记而不办理土地登记；还有一些人，明知需要办理却因土地权利保护意识相对较差，抱着无所谓的态度而不办理土地登记。就全国范围内而言，目前房产发证量要远远大于地产发证量。特别是划拨土地使用权转让时，很多都是不经土地部门审批，直接到房管部门办理房产登记，而后才去国土资源部门办理土地登记。更有甚者，干脆不去国土资源部门办理土地登记，从而造成国有资产大量流失。可见在我国现阶段，法律应该着重强化对土地权利的登记和保护。《城市房地产管理法》第六十条第三款的规定，不但没有起到强化土地权利登记和保护的积极作用，相反却弱化了对土地权利的登记和保护，背离了我国国情。
该法律条文非有不可吗
有人说，《城市房地产管理法》第六十条第三款的规定，是为了避免“一房多卖、房地产权不一致的现象”的发生，“只有按照此规定才能有效避免房地不一致，使‘地随房走，房随地走’落到实处”。果真如此吗？
事实上，《城市房地产管理法》第六十条第三款的强制规定自1995年1月1日起施行至今已有10个年头，但“一房多卖、房地产权不一致的现象”仍屡见不鲜。那么，如果按照意思自治原则，取消《城市房地产管理法》第六十条第三款的强制规定，由民事主体自由决定房地产转让顺序，会不会使得“一房多卖、房地产权不一致的现象”愈加严重，房地产交易安全隐患更大呢？不会。因为如果民事主体违反诚实信用原则或违反公序良俗，采取欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下进行房地产交易，那么，根据我国民法通则第五十八条第三款规定，该民事行为无效。
既然如此，那么我们就根本没有必要以牺牲、至少是损害“私法根本价值所在”的意思自治原则为代价，作出《城市房地产管理法》第六十条第三款那样的强制规定，用以维护所谓的房地产交易的安全。
笔者认为，即使必须规定一个转让顺序的话，那也应该规定先办理转让土地手续，然后办理转让房产手续。
透过该条文，有一点我们不难发现：立法者与普通百姓一样，没有对土地权利的登记和保护予以应有的重视，没有把对土地权利的登记和保护放到应有的位置，重房轻地的观念相当严重，漠视了土地权利。可见，我国的土地权利登记和保护工作任重道远。
国土部门为统一登记机关，是解决问题的根本之策
房地产权利之所以会出现不一致的现象，归根结底，是由于我国不动产登记权利分散在多个部门造成的。包括房地产在内的不动产权利的分散登记，不仅造成不动产物权法律基础的不统一，妨害正常的不动产交易秩序，而且增加了公民、法人和其他组织的不合理负担，妨害了我国不动产市场的发展，还造成各行政管理部门间不断扯皮、闹矛盾。不动产权利的分散登记制度的理论基础是不动产的行政管理理论，而不是市场经济需要的民法、物权法原理，随着我国社会主义市场经济不断发展和完善，这种制度应予摒弃。
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）27-0104-03
在土地产权理论界，存在许多热点乃至经典的问题：土地产权不清的问题、土地私有化问题、土地征用问题以及农村土地承包经营权是物权还是债权的问题等等。这些问题长期争论不休的主要原因，是所运用的理论有问题。现有的产权理论主要来自于西方经济学和民法学，这些理论以研究私有财产为主。实际上，财产可以分为两类：第一类是只有私益性、没有公益性的财产；第二类是既有私益性、又有公益性的财产。这两类财产的产权关系是有本质区别的，但现有的产权理论研究基础是从第一类财产出发的，因此，不太适用于第二类财产。不幸的是，土地财产属于第二类财产，因此，应用现有的产权理论，必然无法解释许多的土地产权问题。在分析土地作为既有私益性、又有公益性财产的属性基础上，提出了土地产权位移理论，然后，运用这一理论对土地的热点问题进行分析，试图使这些问题得到合理的解释。
一、土地产权位移理论
根据现有的产权理论，一个财产权利，不是物权就是债权，不是私有就是公有。实际上，对于土地财产权利，由于其既有私益性、又有公益性，情况并不是这么简单，往往是界于物权与债权之间乃至在二者之间位移，也介于私有与公有之间并在二者之间位移。
（一）土地产权在物权与债权之间的位移
理论上，物权是一种支配权，权利主体完全可以依据自己的意志和意愿行使自己的权利，不需要听从任何其他主体的意见。债权是一种请求权，除了不当得利、无因管理等少数法定之债外，大多数情况下，债权都是依据合同双方当事人的约定而形成，因此债权人在行使权利时，往往要受到对方当事人的制约，获得对方的同意后才能行使权利，虽然这种权利一经约定，即具有一定的稳定性和保障性，但对方当事人可以要求变更权利内容，甚至可以撕毁合同，收回权利，只不过是承担违约责任而已。物权和债权的本质区别是，物权的权利主体可以独立行使自己的权利，而债权主体则要通过请求后才能行使权利。
以上区别，是当前民法学上的一种理论区分，物权就是绝对的支配权，不需要向任何人提出请求；债权就是绝对的请求权，不具有一点点的直接支配性。显然，这种区分过于绝对化了，对于只有私益性、没有公益性的财产，情况是这样的。比如对于衣服、手表等普通的财产，物权人是具有绝对的支配权，债权人只具有请求权。但是，有时，物权的主体并不能完全独立地行使权利，债权的主体也不是完全不能独立地行使权利。这时，在物权和债权之间，依据直接支配性的差异，存在一种连续变化的状态（如图1所示），将具有100%直
图1土地物权与债权的直接支配性关系
接支配性的财产权利称为纯物权，其权利的行使完全是权利主体说了算；将没有直接支配性的财产权利称为纯债权，其权利主体在行使权利时，完全听从权利相对方的意思表示。在纯物权和纯债权之间，财产权利的直接支配性是连续变化的。对于这类财产权利，物权与债权的本质区别就不是绝对的支配权与请求权那样简单了，物权只是直接支配性相对较高的财产权利，债权也不是一种完全没有支配性的财产权利，只是其直接支配性相对较低。理论上，在直接支配性连续变化的过程中，还无法找到物权和债权的分界点，也就是说，物权和债权的界限有时会不是很清楚，正是因为这个原因，对于一个直接支配性不高也不低的财产权利，会存在其究竟是物权还是债权的争论。
对于只有私益性、没有公益性的财产，如衣服、手表等，不存在上页图1中所示的直接支配性连续变化的状态，属“离散”状态，要么具有100%的直接支配性，即为纯物权，要么就是没有直接支配性，即为纯债权。对于这一类的财产，其物权与债权的区别是非常明显的。上页图1中所示的直接支配性连续变化的情形，多发生在既具有私益性、又具有公益性的财产上，典型的例子就是土地财产权利，如前面提到的农村土地承包经营权，作为权利主体的农民，并不具有对土地100%的直接支配性，改革开放以来，土地承包经营权人对于土地的直接支配性是在逐渐提高的，但即使现在《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》皆已承认这种财产权利是一种物权，其直接支配性也还没有达到100%，在一定条件下，农民集体和国家对其土地具有一定的直接支配性。
可见，对于既有私益性、又有公益性的财产，物权与债权的区别，只是权利人的直接支配性大小存在差异而已，甚至随着直接支配性大小的变化，物权和债权还可以相互转换的。当直接支配性由大变小时，物权的属性逐渐变弱，债权的属性逐渐增强，法学上称之为物权的债权化；反之，称为债权的物权化。
（二）土地产权在私有与公有之间的位移
现有的物权理论认为，物权具有排他性，主体只有一个。这种理论也只适用于只有私益性、没有公益性的财产。土地是典型的既有私益性、又有公益性的财产权利。如果土地物权的主体只有一个，在实践中，农民或市民拥有的土地物权，有时可能被国家或集体征用或拿走，对此，现有的物权理论就无法解释，有的学者就认为土地征用是对农民或市民物权的侵犯。显然，这种解释过于简单。还有，一些学者在中国农村做土地产权调研时，一个“经典”的问题就是问农民“你认为土地属于谁所有”，给出的选择答案是“A.国家；B.集体；C.农户；D.不知道”，农民的回答往往是这四种选择皆有，于是，这些学者给出的研究结论是中国的农村土地产权不清。这样的结论也过于简单。
出现以上的问题，其根源是现有的物权理论过于简单，对于像土地这样的既有私益性、又有公益性的财产权利，其物权主体不只一个，如农民集体所有的土地，农民个人、农民集体和国家皆是土地物权的主体，只是他们各自拥有的直接支配性大小不一。简单地说，既有私益性、又有公益性的财产权利，其物权主体应该是两个方面的：私人主体和公共主体（国家或集体）。私人主体和公共主体共同拥有物权的100%的直接支配性（如图2所示），当私人主体的直接支配性由小变大时，即是私有化过程，反之，就是公有化过程。
将私人永远拥有物权的100%直接支配性界定为纯私有，将公共主体拥有物权的100%直接支配性界定为纯公有。对于土地产权，一般很少出现纯私有或纯公有的状态，往往是介于其间。由于土地具有公益性，私人永远不能拥有土地100%的直接支配性，土地产权永远不能完全清晰地界定为私人所有。理论上，法律只能尽量明确地界定在一定条件下私人和公共主体分别拥有什么样的直接支配权，但完全清晰地界定是不可能的、也是不必要的。根据交易成本理论，产权界定是有交易成本的，要完全清楚地界定土地这样的复杂产权，其交易成本无限大。
图2土地私人主体与公共主体的直接支配性关系
（三）土地产权位移的内涵与社会意义
土地产权在物权与债权之间、私有与公有之间的位移，有其深刻的内涵和社会意义。虽然财产权利属民法或私法范畴，但是，对于土地这样的具有公益性的财产，土地权利人对于土地权利的行使，不仅仅涉及私人利益，可能涉及公共利益。当一个财产的权利人对其财产具有100%的直接支配性时，即权利人拥有纯物权时，对权利人个人是绝对有利的，但该权利人也可能凭借其100%的直接支配性，对公共利益导致不利的影响；反之，当权利人拥有的是纯债权时，权利人的利益有时得不到绝对的保护，但是，如果该财产权利的直接支配性还掌握在集体或国家手中，这时，对于公共利益是有好处的。因此，土地物权与债权的相互转换与位移，实际上是保护公共利益还是保护私人利益的一种抉择。过分地保护私人利益（让私人拥有100%的直接支配性），或者过分地保护公共利益（让私人拥有0%的直接支配性），都不利于财产权利的有效行使和财产的高效利用。最佳的方式是在私人利益和公共利益之间，形成一种均衡，即直接支配性在0%~100%之间，找到一个平衡点。这个平衡点并不一定就是50%或中点，平衡点应处何处，取决于社会制度和诸多社会关系。
依然以农村土地承包经营权为例。建国之后，为了充分保护集体和社会公共利益，在时期，农民个人对于集体土地的直接支配性很小，这种制度安排在当时有利于社会的稳定，有其存在的必要性，但随着社会经济的发展，变得越来越不利于土地资源的有效利用与农民个人收益的增加；改革开放后，开始实行土地承包经营制，而且承包期不断延长，这一过程，实际上就是农民对于土地的直接支配性不断提高的过程，土地承包经营权的债权属性不断降低，物权属性不断增加。这个过程，就是债权的物权化过程，很明显，也是私人利益和公共利益关系不断调整的过程。在这一逐渐变化的过程中，私人利益和公共利益得到了充分的调和，改革取得了很大的成功；今后的改革方向，是进一步提高农民对于土地的直接支配性，但为了保护公共利益，农民对于土地的直接支配性，永远达不到100%，即农民不可能获得土地的纯物权。也许将来有一天，随着经济社会的发展，私人利益发展到极致，需要更多地保护公共利益，也就是要降低农民对于土地的直接支配性，这个过程就是物权的债权化。
二、有关土地财产权利热点问题的解释
在以上的分析中，实际上已经解释了土地产权不清的问题和农村土地承包经营权是物权还是债权的问题，下面解释土地私有化问题和土地征用问题。
（一）土地私有化问题的解释
对于是否应该土地私有化的问题，不能简单地回答“是”或“否”。由上页图2可知，将私人主体或公共主体拥有100%直接支配权的情形分别称为纯私有或纯公有，对于土地产权，纯公有和纯私有都不是好的选择，而是介于二者之间。目前，中国土地产权制度变迁的总体趋势是：从纯公有向纯私有位移，但永远不会移到纯私有，而是移到公有和私有的调和点。任何国家、任何时期的土地产权，皆是在进行这样的从纯公有向纯私有或者相反方向的位移，通过这样的位移，形成土地财产在个人和公共之间的利益均衡机制。
（二）土地征用问题的解释
福建省土地管理局：
你局闽土〔1991〕009号《关于以土地使用权设定抵押权登记机关的请示》收悉。经研究，现答复如下：
抵押权附属于土地使用权。土地使用权抵押登记，属于变更土地登记的一项内容，以初始土地登记为基础。没有初始土地登记，自然无所谓变更土地登记。我国目前实行土地与房产分别登记制度，有关土地使用权的初始土地登记和变更土地登记由土地管理部门办理，这也是土地管理部门进行土地权属管理的基础工作。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七条，规定的是在土地使用权出让和转让各环节中土地管理部门和房产管理部门对涉及属于各自业务范围的标的（土地或房屋）的变更分别办理登记，而不是在不同的阶段由不同的部门登记。
