发布时间：2023-10-08 17:40:18
绪论：一篇引人入胜的老人财产托管，需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文，供您参考和学习。
连带而生的赤字与缩水危机，皆是这个“实账”之困的“症状”。一方面，养老金的巨大缺口与“实账”改革紧密相关。②自上世纪90年代以来，我国开始推行统账结合的养老保险模式，力求以个人账户来弥补全部社会统筹的不足。但那些改革前即已参加工作的职工(“老人”与“中人”)，个人账户中其实并没有真实的资金积累，皆为“空账”。他们的退休金支付一直靠挪用后来者的缴费维系。直至2001年，推进“实账”试点后个人账户才不得再被挪用。此时，既存“老人”与“中人”的空账给试点省份的养老金造成了难以弥补的巨大缺口，新制无力吸收，赤字在所难免。该报告中列明的缺口最大的两个省份正是最早推行“实账”试点的辽宁省和黑龙江省。在此背景下，作为转制的代价，单年1954亿元的财政补贴，无疑是政府责任的重要彰显。但面对高达1.3万亿的“黑洞”，逐年补贴是否为根本或优选的承担方式则仍有待考量。另一方面，做实个人账户后的庞大积累，亦使养老金的保值压力变得尤为艰巨。对于老百姓来说，养老保险制度存在的正义性基础应在于“国家会比我自己做得更好”，个人账户实账积累的合法性前提，则至少是国家保证老百姓的这些“养老钱”不受损失，即保值与升值。如果国家强制收缴、管理的个人账户收益率连通胀率都抵不上，老百姓只能坐观这些“养老钱”一再缩水的话，那么制度本身的正义性、合法性则仍存疑。此时，保值与否关乎“实账”存亡。
当下揪住病根，再来诊治病症，进路应更明朗。这里我们有两个“方子”可做备选：一是保存现有的“实账”路径，以私法上的信托构架为依托，进一步理顺养老保险基金运作的基础关系，并辅之以股市投资来扭转窘境，力争实现基金的保值、增值。二是放弃现有“实账”积累，以“名义账户”引入公法之债与世代契约的结合。对于两方的孰优孰劣，至今争论未休。基于此，本文拟以法律视角切入，对两种路径作一深入剖析和解读，尤以参保人财产权益之保障为焦点，来论证中国背景下应有的进路选择。
二、“实账”之下的信托拟制之困
在基本养老保险的大框架下，个人与国家之间更多的是一种公法关系，③在这一公法关系中引入私法结构(信托)作为工具，来追求个人财产权益的更好实现，其效果必须谨慎预估。目的与手段之间的冲突与张力，必然会带来一系列难题。
(一)受益人实质所有权模糊化——信托之失衡
在信托的制度安排中，信托的设定人(委托人)与信托的接受人(受托人)之间基于特别的信任关系，委托人将特定的财产转移或为其他处分给受托人，使受托人为一定人(受益人)的利益或为特定目的管理处分该财产。随着信托的成立，受托人便成为了信托财产的法律上和形式上的所有人，即普通法上的“法定所有人”。而衡平法则将受益人作为实际所有人，④赋予其制约受托人的一系列权利。
此时，个人账户的确很像职工为自己利益而设定的一个自益信托。相对于他益信托而言，在这个自益信托中，集委托人与受益人为一身的职工，对于受托人的制约力本应更强。这些制约力从本质上说是附随于信托受益权的，是以信托财产本金取得权和收益取得权为基础(而派生出来的)，承继于古老衡平法对实际所有人财产权之承认：主要包括对信托事务的知情权、调整信托财产管理方法的权利、解任受托人的权利，⑤加之受托人违背职责行为时的撤销权和恢复财产原状、损害赔偿之请求权⑥——《信托法》力图通过这样的授权来平衡完全私法意义上的信托关系中之弱势当事人(受益人)与强势当事人(受托人)之间的地位失衡，充分维护信托受益人的权益，促进信托关系的良性发展。但在养老金信托中，社保经办机构乃是唯一且法定的受托人，以地位上的绝对优势对所有账户基金实施集中管理、集中投资。强大的公权力机构与分散的参保人之间实力相差悬殊，信息高度不对称。如此情形之下，作为受益人的职工在将社保费如期、如数交给经办机构之后，便完全丧失了对上述款项的自主权，对于社保经办机构，可为之事、可行使之权利更是寥寥无几。在此我们尚且不谈对信托财产管理方法的调整权与对受托人的解任权，即便是知情权也是相当有限的——传统信托制度衡平法上的实际所有人(受益人)，在其财产权(衡平法上的所有权)被刻意模糊化的背景之下，并无法真正享有当有的受益人权利。且以私权为内核的信托受益权对抗具有公权性质的社保经办机构，其力量之渺小、防御之弱势显而易见。“失衡”下的信托假设亦难维持。
(二)委托人意思自治受限化——信托之失信
信托之设定先必以“信任”为基础。首先，信托的设立，即在于委托人依其自由意志选择他所中意的、信任的、合格的受托人，管理信托财产。在这个选择里，信任乃是必有的前提。这就与个人账户“信托”中的法定性与强制性形成了强烈的反差。换言之，即国家以法律的强制性选择磨灭了个人意思自治的私法基础，亦磨灭了“信任”之信托前提。此为与信托理念相悖之一。其次，传统的民商事信托均已信托合同为基础，委托人可依自己意志选择信托财产的管理方法，并于信托合同中作出约定。而在养老金个人账户的运行中，当前集中管理、集中运营的有限选择显然忽略了参保人不同的投资倾向与风险偏好，代之以经办机构稳妥、保守的 投资倾向，如定期存款、国债。此为与信托相悖之二。相较而言，国外的养老金信托运作方式则灵活得多。它们一般都会考虑到参保人不同的投资选择与投资偏好，比如美国401k计划、节约储蓄计划，新加坡中央公积金，香港强基金以及智利个人账户运营，乃至瑞典辅助养老金账户的运营，都赋予了参保人以广泛的投资选择自由。这种投资选择的自由不仅限于选择不同的基金管理公司，甚至包括选择不同的金融工具、不同的投资计划。最后，在受托人的确定、投资方式、管理方式都非因参保人自己选择而形成的情形之下，投资的风险到底由谁来承担?信托制度中，信托财产投资风险由受益人承担的大前提乃是信托设立的自由、信任基础以及信托财产管理方式的约定自由。在以上私法意义上的自由都被否定的个人账户养老金信托运营之下，投资风险——信托资产价值贬损之后果如仍由受益人承担是否有违法律的公平与正义?
(三)信托财产独立化——“空账”之弥补
信托财产的独立乃是信托得以成就其长期性规划的保证，是其弹性空间拓展的前提，也是其安全性的根基。“信托一旦有效设立，信托即自行封闭与外界隔绝”，⑦其独立性和安全性即获得了具有实际意义的保障。在坚守这种独立性的基础上，以下两个问题是我们不得不予以考虑的。
其一，信托资产独立——巨大的旧账如何“埋单”?在个人账户基金的运营过程中，所谓的资产独立可以通过托管而实现。但问题在于，真正实现资产独立、分账管理后，超过万亿的“空账”(没有财产)将何以信托?隐性债务该如何消化?⑧说到底，是“老人”和“中人”的个人账户中，依照法律规定，其应“视为缴费年限间应当缴纳的基本养老保险费”的“政府承担”到底要如何承担?⑨在“空账”弥补之前，以目的财产为核心的信托制度(失去目的财产)将何以运营?
其二，从产权清晰到产权交易，其间的障碍将如何消除?确立个人财产权是社保基金进入资本市场的一个资格，是入市的前提条件，而后才是分析社保基金的入市模式，构筑社保基金的投资管理体系。⑩在产权尚未厘清之前，仰仗信托亦无法实现个人账户资产的合理流动与配置。
无疑，信托是个好东西，但好东西要用在合适的地方，而且要用得对才能显示出它的“好”。但在我国现下的个人账户信托拟制里，面对权力与权利的对抗，难以摆“平”的主体地位之间，显然难成该私法构架的“用武之地”，更不用说被正确的使用。当所谓的“好”被诸多“水土不服”的“不好”所淹没——在“失衡”、“失信”、“空账”这些致命的环境缺陷里——仅借信托之“壳”，而难符信托之“实”的进路设计，终归只能治标，却不治本，甚至连“标”都很难治得妥帖。此时，仅追求以信托这剂私法“处方”解决个人账户实账改革里满肚子的“疑难杂症”，而忽略问题本身的公法属性、公权根源，掩藏实账背后应承担的国家责任、政府责任，终必难达成那个理想中的保障效果。
三、“实账”之下的参保人财产权保障之困
“实账”之下的个人账户积累及其最终形成的个人账户养老金给付，乃是以“被保险人自己的相当给付”为前提，(11)具有“专属性权利可作为私人使用的特征”，并“有助于被保险人生存权之保障”，以比较法观之，其权益实现理应受到相应的财产权保护。(12)但与一般民事财产权所不同的是，它乃是一种公法权利，其给付之期待与请求权，不仅具有对抗私人的效力，而且具有对抗国家的效力，理论上，被保险人亦可直接要求国家予以保护并实现其权利。然实践中，面对账户财产的缩水与挪用危机，参保人之财产权益究竟应如何保障，却是“实账”中的难解之困。
(一)“实账”缩水危机下的财产权保障缺位
“缩水”一直是个“死穴”，自2001年“实账”试点以来，始终“阴魂不散”。这一点从10年中养老金的整体收益水平就不难看出——年均不足2％的收益率，远不敌同时期高达2.34％的平均通胀率。(13)如果以《报告》中1.5万亿的结余基数来算的话，那么平均每年超过50万亿的巨额损失究竟应由谁来“埋单”，则终成一个问题。尤其是此时，个人账户的缴费与形成乃是国家以实定法的形式强制规定、强制推行的。作为一种强制积累，该制度以国家的选择顶替甚至“剥夺”了个人的投资选择(限制了个人对该部分财产的处分自由)，站在利益平衡之角度，由此而产生的投资风险，即资产缩水的损失，因选择权被剥夺而无法投资于其他收益更高领域的机会成本，亦应由国家肩负——由国家承担最后的担保责任。而不应是作“实”账户后，对于资本在运营中的缩水、损失，作出强制缴费立法的国家，与作出投资决定的政府仅以“受托人”的角色出现，以超脱的姿态隔岸观火，将“埋单”之责全部推卸给“倒霉”的参保人。更进一步说，国家要求强制纳保的合宪性基础即在于：这种强制客观上有利于保障全体参保人的共同利益，而不是强制参保人承担因经办机构投资失败而产生的不利益。国家既规定纳保的强制性，即应对其保险效果承担最终责任。即在资本市场运行中，个人账户基金价值缩水的损失亦须由国家予以补足。这应是参保人享有的权利，(14)亦是国家理应承担的义务。
紧接着的一个问题是，如果国家(政府)不主动承担这个义务，参保人的权益又将如何救济呢?我国《社会保险法》仅以第83条第2款明定，在社保经办机构的相关行为侵害参保人社会保险权益时的权利救济方式为行政复议与行政诉讼。且该条款以列举加兜底的方式对可复议、可诉讼的行为范围予以规定，最后落脚于“侵害其他社会保险权益的行为”。在这样的立法之下，我们还须对以下问题作进一步的探讨。
1.我们应当探讨的是社保经办机构管控下的个人账户基金缩水是否属于“侵害其他社会保险权益的行为”?侵害不同于一般的损害，《现代 汉语词典》对侵害的解释是“用暴力或非法手段损害”。即侵害的前提非常明确：暴力或非法，是隐含着强烈的过错与谴责意味的。然而，在社保经办机构管控、经营个人账户基金的过程中，其所做的一切投资、储蓄，从内容到程序可能全部都是合法且非暴力的，甚至不存在主观上的过错，在这样的情况下，账户财产之缩水(实情业已如此)是否可以视为侵害则值得商榷。
2.行政复议和行政诉讼皆是为行政机关具体行政行为侵害相对人权益而设计的救济程序，那么上述损害是否符合行政复议与行政诉讼的受案范围，亦有待商榷。具体而言：(1)要考量经办机构对基金的管理、投资行为是否属于具体行政行为。所谓具体行政行为，乃是指行政主体针对特定行政相对人所作出的行政行为。(15)以定义观之，首先其必须是法律行为；其次其属于单方行为，无须对方同意；再次其必须是对特定的公民、法人或其他组织作出，这是对象要素。只有这个对象(相对人)才有资格作行政复议、诉讼中的申请人或原告。然而，社保经办机构对养老保险个人账户基金的投资、管理乃是具有明显商业性质的行为，该行为不管是以定期储蓄、购买国债抑或是委托给基金公司代为投资，皆非行政法意义上的具体行政行为，而具有更强的民事性，乃是社保经办机构与银行、基金公司之间以平等主体身份所为的民事法律行为。自不符合行政诉讼之前提。同时，参保人也显然并非该行为的相对人，他只是投资风险的承受人，以及社保缴费义务人即征缴行为的相对人。原告资格也仍成问题。(2)这样的行为是否具有违法性?行政诉讼对于具体行政行为的考量乃是立足于对其合法性的审查，而非对其适当性作出评价。然而在现行的制度中，社保经办机构所作出的投资决定往往恰恰是在主体、权限、内容、程序、形式等要件均符合具体行政行为的合法性要求之情形下，造成了个人账户财产价值的巨额贬损，作为以合法性审查为前提的行政诉讼又该以何应对呢?(3)要考量到底何种程度的价值减损才属于“侵害”。是票面价值的贬损才构成“侵害”，还是以CPI的增长为标准，亦或是以实际工资的增长率作为最终的衡量标准。当以票面价值作为衡量标准时，即便票面价值保值，那么如果考虑到CPI的增长，基金的实际购买力无疑是下降的，也即在通胀的预期之下无力从根本上保障参保人应有之财产权益，亦无法保障个人账户养老金在参保人退休后能保以稳定的替代率，维持稳定的生活水平。如果以CPI的增长率为标准，虽得以保障养老金的购买力，但作为强制纳保的参保人却仍无法分享中国经济高速发展所带来的好处。只有以平均工资增长率作为最终的衡量标准之时，才能够真正保障参保者的财产权益。然而，在立法仅笼统规定社保经办机构对基金负有保值、增值责任，而对保值、增值标准未予明确的情形之下，要定性参保人的财产权受到“侵害”亦乏依据。
3.对于所涉利益相关人众多的社保基金权益“减损”，现下的行政复议与行政诉讼体系能否承载具有如此强烈公益性与社会性之“社保公益诉讼”类案件亦值得深思。
(二)“实账”挪用危机下的政府责任缺失
“实账”积累意味着社保经办机构实际上直接或间接地掌控着巨额的个人账户积累资金，这对于管理者来说将是巨大的诱惑。也正因如此，才会出现上海社保基金案(16)等类似违法、违规挪用、挤占社保基金，严重侵害参保人权益的恶性事件。更不用说违规拆借、投资等更为普遍存在的情况。防控个人账户养老基金被挪用、侵占，政府之责无可推卸。
除了社保基金的外部挪用，我们不得不关注的还有个人账户与统筹账户之间的内部挪用。在笔者看来，此种内部挪用乃是“实账”积累之转轨要求中政府责任缺位的必然。转轨意味着一直伴随其存在的隐性债务的显性化，这是不可避免的转制成本。这些隐性债务乃是政府作为“代际养老契约”的“担保人”，在现收现付制终止时，政府必须担当的对旧制度下未兑现部分的债务，即“老人”和“中人”的“空账”。而在如何解决转制成本的问题上，国务院1995年6号文和1997年26号文里的表述则是转制成本由新制度内部消化。这实际上是政府为了减轻财政压力，而将自己的责任推卸给了企业，最终只能由企业缴费形成的统筹账户予以承担。面对巨额的旧账，重压下的统筹基金无力担当亦是一种必然。在此困境之下，新制度内最低成本的解决方式便是打破“统账结合”的模块限制，挪用个人账户资金。因此，“空账”乃是转制中政府推卸自身责任(或无力承担责任)的一种结果。也正因为这样，面对个人账户这样一块“唐僧肉”，我国《社会保险法》虽规定了很多“禁止”，如禁止违规投资，禁止挪用来兴建办公场所、支付人员经费、运行费用等，却独独没有明确禁止其在社保体系内部的“周转”——真正的“空账”之因。在此，笔者认为，立法者此处的“遗漏”并非法律漏洞，而更似考虑到将来可能在“实账”积累与名义个人账户之间进行调整与转换，为今后实现养老保险基金的全盘合理化流动有意留下立法空间。
此时再行反观，以“空账”流转的名义账户模式与以“实账”信托的基金积累模式之间，最根本的差异即在于责任与风险的承担主体不同——前者强调政府之专有责任，(17)以政府作为资源再分配的调剂主体，并赋予其无法挣脱的最后担保义务；后者则强调个人责任，个人账户退休金仅源自本人工作阶段的缴费，政府则可以抽身而出。具体做出哪种模式选择的关键根源在于政府在养老保险问题上的价值取向，而往往最易被研究者们所忽视的恰恰就是这一点。
四、解困：名义账户之思
(一)名义账户制度之理性引入
名义账户制度，又称名义缴费确定型方案(National Defined Contribution，以下简称NDC)，这里的账户仅具记账的功能，征缴的养老保险费在个人账户上记录后，被立即用于当期的养老金支付。即相对于“实账”积累而言，它仅是一个“虚账”。对于个人账户里的缴费额，政府选定一个名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。名义利息回报率的确定通常要考虑通 货膨胀率和工资增长率，(18)即每个人退休时都能得到根据其个人账户账面积累精算而成的一定数目的养老金。这种名义账户制度一方面保持了积累式个人账户激励个人缴费之优势，即个人账户的记录数额直接反映着个人的缴费历史，并通过其记载确定未来的养老金领取数额，使缴费与收益直接挂钩。从缴费者的角度来看，名义账户制度下的缴费很容易被直观地视为一种“储蓄”，所有权明确，缴费动力强，有效地防止了“搭便车”现象；另一方面，它又保有着现收现付制的灵活性及化解通胀压力的特点，在该制度下，每个人当期所缴纳的保费实质上并不予以保留或积累，而是直接支付给了同一时点已经退休的人，因此亦不存在“实账”积累下保值与增值的投资风险与管理成本压力。同时，通过引进名义记账率，参保人可以随时查询并了解其缴费指数变化的情况，从而提高了个人账户运转的透明度，有利于参保人养老保险财产权益之保护。且从法律角度观之，它亦兼具很强的灵活性与兼容性，具体表现如下。
首先，在NDC的设计之下，参保者的个人账户财产权益之记载具有典型的公示性，并以其公示明晰该账户财产的权利状态，以使这种在法定退休期限及条件成就之前，一直处于期待之中的虚拟的、无形的财产权得以具备特定的权利外观，划定权利的界限，使权利人既得以之对抗他人的私权利，也得以之对抗国家的公权力，具有刚性的财产权保障之特质。
其次，与“实账”积累制度迥异的是，名义账户具有实际财产权益价值保障之特质。名义账户之财产数额乃是以个人缴纳的保费为基础，由中央政府统一确定一个适当的名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。在回报率的确定过程中，要求政府将通货膨胀率和平均工资增长率均考量在内，并引入“自动平衡器”机制，(19)在财务均衡中反映二者的变化，并保障参保者能以其个人账户累积记载所得的方式分享国家经济增长所带来的利益，以真正达到保障参保人财产权之目的。在此种意义上的保障背后，实际潜藏着的乃是国家的最终担保责任，即在人口结构、平均寿命等因素发生不利变化，以致社保资金入不敷出之时，国家将必须采取相应财政措施，以兑现“取之于民、用之于民”的承诺。而不像“实账”积累制度中，由参保人自己承担个人账户资金贬损、个人账户财产权益缩水的风险。
再次，NDC的制度设计从体系上彻底打破了个人账户与统筹账户之间模糊的、非必要的交易界限与壁垒，突破了“实账”体系下蹩脚的财产权配置，以流动中形成的债权取代无法明晰的物权保护，使个人账户之财产在动态中实现其应有的价值。事实上，2010年在个人账户存在着1.3万亿“空账”的同时，整个养老保险基金的结余也有近1.5万亿，二者规模相当，但却“一边是火焰，一边是海水”，看似无法消融，亦无法弥补，其中的矛盾根源即在于蹩脚的制度。
最后，NDC之制度设计还可以实现个人账户财产权与有形财产相当的可携带性，与夫妻共有财产相当的可分割性，(20)与遗产相当的可继承性，以及请领权瑕疵情形下的可填补、可转换性等，且“实账”运行下可采用的财产权保障设计，在NDC下仍为有效。与现行制度的高度兼容性，使得NDC设计在中国的实践能够在低成本的基础上实现转化与融合。
此时，若想进一步深挖、理顺名义账户运转之法律关系，亦可从纵横两个维度分别切入。纵向上，以世代契约理论为线索，讨论作为现收现付制度运作典型的名义账户所涉及的前代与后代之间的财产流转法律关系。横向上，则以公法之债为框架，(21)讨论政府在养老保险世代契约中所应享有及担负的债权与债务，明确政府在世代契约背后的“担保人”角色及责任。纵横交错、两向融合共同搭建公法框架与公法责任之下的个人账户法律模式。
(二)纵向层面的世代契约：财产权益之代际流转与再分配
理论上，人们可以用两种方法且仅有两种方法在时间上转移消费：他们可以储存现在的产品，或者他们能够获得未来产品的要求权。(22)如果以第一种方法确保未来之消费，即在当下留出部分产品以供未来使用，比如窖藏，则问题在于其效率低下，因为你放弃了储蓄的潜在回报，且存储的成本高昂，以及存储数量的不确定性。依靠大规模储存现在的产品来组织养老金的方法注定是没有希望的。(23)尤其是对于积累率业已过高的我国而言，这与传统文化里百姓一直都在保持着的“攒钱养老”旧习根本上并无二致，而所造成的结果只能是以老一代(劳动生产率低的一代、贫穷的一代)之积累来逆向分配，替代年青一代(劳动生产率高的一代、更加富裕的一代)的财富分配，对代际平衡与保障水平的提高均无益处。说到底，退休一代的养老金总是由年轻且正在工作着的一代创造的经济价值来支付的，这是社会资源在二者之间的简单转移。(24)而养老保障水平的稳定与提高，最终乃是仰仗于年轻一代劳动生产率的提高，而非年老一代高额的自我积累。由此，建立于生产率发展基础之上的代际转移才是社会养老得以实现的正途。而坚立正途，拟定不同世代之间财富流动与再分配的世代契约则为法律视角下的当然优选。
这里的世代契约，并非基于契约自由的理念。在代际间分配的过程中，也没有真正的契约双方当事人存在。这个概念毋宁是借用契约上给付与对待给付之对等性，所以世代契约必须立基于世代间享受权利、负担义务，否则其正当性基础将受到挑战。(25)在世代契约之中，以现在就业一代参保人所缴纳的保费支持退休一代的退休金支出，而现在就业的一代退休后，再由下一个世代的参保人支撑。(26)工作一代所缴纳的保费虽计入名义个人账户，但其现金流转、分配并不受账户记载数额及管理的限制。在世代契约之中，养老保险财产为养老金的净现值减去保费缴纳额之差，即养老金的财产权并非实际财产，而是上一代人对下一代参保人的一种索取权。它的数额等于未来需要向当前在职职工支付的养老金与这些职工退休前应缴纳的保费二者之间现值的差额。(27)
同时，如果站在国家之角度，这种流转乃是以强制纳保为手段，(28)由国家站在中介地位，将取自于人民的财产分配给人民。经由保费之拟定，资金运用方式之决定以及给付标准之制定，在“取”与“给”的 过程中产生不同性质、不同规模之重分配。(29)这不仅关涉负缴费义务者与受领给付者之权益，而且对于当前世代以及未来世代的所得支配与生活形态，亦将产生深远之影响。(30)
(三)横向层面的公法之债：政府以财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后担保
债本为私法上的概念，是“特定当事人间得请求为特定行为的法律关系”。(31)“法律效果的相同性是债的构成要素，即凡是在本质上为特定人得向特定人请求为特定行为的法律关系，均可视为广义上的债。”(32)在此基础上，国家以税收为基础形成的征收(国家对公民的请求权)与使用(公民对国家的请求权)关系，亦可纳入广义的债之维度，或称之为公法之债。当然，此债的产生仍是以一定的契约为基础的——自然法意义上的社会契约。而个人基于功利主义的考量，愿意让渡自己的部分权利，由此形成国家的权力，故国家的一切权力皆应属于公民，税权亦然。在形式上虽为国家在行使税权，但究其根本，在此处国家乃为全体公民的代表(人)，公民之整体才是税权的真正权利人。依约国家以人身份为全体公民提供公共服务，保障他们的安全、和平及病有所医、老有所养等基本生活，以完成其应付职责(义务)。(33)对于该义务，公民享有请求权，并以税赋的形式支付该“服务”的对价。
具体层面而言，公法之债的提出，认可了国家作为债权人对于纳税人之财产具有请求权，而纳税人作为税收债务人则负有履行纳税之义务，此即税收之债的法律关系。作为前提，课税之权限必限定于国民同意的范围内，(34)并符合特定法律程序之安排。而在抽象层面，公法之债的提出，则认可了公共物品的实现作为债的标的，虽然不是即时的，但作为缴纳税款的对价，公民在开支方面享有的权利，实际上体现为税收债权的后续权利。因此从具体层面回归到抽象层面，国家与公民之间就税收产生的关系正超越以往那种本来的权力关系，而是法律上的债权与债务关系。(35)一方面，在承认税收债权的同时，以税收范围、程序之法定保证公民的财产权不受国家公权力的侵害，体现了私有财产的防御性；另一方面，明确国家之义务，保障公民的财产权不因国家在提供公共服务上之怠惰而流失。因此，公法之债的实质乃涵盖两个层面，从具体层面到抽象层面，从消极意义到积极意义，从个人到群体角度，多维度保护公民的财产权益。
而养老恰恰是国家对于公民负有保障责任之范畴。在国家负担保障公民养老权益(公共产品提供)的理念支配下，虽然养老保险以个人和用人单位缴费为主要财源，实现世代间赡养与被赡养的平衡，但对于世代间契约可能产生的或隐形存在的亏损，政府却担负着最后担保之责任，为实现公共养老保险的可持续性，该责任不可或缺。尤其是世代契约这一虚拟的契约乃是订立于前后两个世代这样一种不特定的当事人之间，其性质决定了具体的退休一代不可能直接向工作的一代直接行使退休金的请求权，他们只能向国家或国家的人——社保经办机构予以请求。
同时，在世代契约中，其同一时间所涉及的乃是三代当事人之间的复杂的权利义务关系。(36)每一个世代的参保者(债务人)其所负担的债务，取决于前一世代的参保人数、余命，以及当时的退休金水平，并受物价水平、通货膨胀等多种因素影响。尤其是在现有生育政策影响下的低生育率现状，工作一代与退休一代的人数比率正在下降，并且在整个21世纪内仍会持续这种下降状态。(37)这些人口学上的因素，会影响到社保体系的稳定性，(38)影响世代契约的内部平衡。因此，世代契约并不能保证任何时候均能够超越时间面向，维系与契约类似的权利义务对等性。反映在法律制度上，退休金的期待权在领取请求时点到来之前都并无确定数额，国家乃是将受益权予以指数化，并引入动态的自动调整机制。在自动调整机制中，使养老金的给付与经济发展状况以及人口、寿命状况相关联。并且在这样的调整机制中，政府必须要将自己所应承担之责任考量在内，作为最后担保，而不能如上世纪90年代转制时一般，让个人和企业承担全部的转制责任与风险。相应地，政府需要在名义账户下财政失衡情况时采取财政转移支付、国有资产转化等一系列措施，(39)以保证制度的平稳运转，参保人老年生存之保障。纵横视角之下，惟国家责任之担当才是核心。
五、结语
面对个人养老基金账户的巨额赤字与缩水，个人账户制度的转变与融合是关键。这亦是参保人权益保障的必然要求。在这一要求的引导之下，名义账户以明确的产权激励为基础，从纵横两个维度，双向下手：于纵向上，以世代契约为依托，通过代际间财产权益的流转化解实账基金在中国尚不成熟的资本市场上所面临的巨大保值风险与挪用风险，并以年轻一代劳动生产率的提高为保障，实现个人账户财产的合理流动；于横向上，则以公法之债的完善为依托，要求政府以其财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后“担保人”，通过全国统一的、反映经济增长状况的记账率之确定，化解统筹层次及保障程度的质疑，兑现“取之于民，用之于民”的承诺，确保制度的稳定运转。同时，在微观领域，它通过权益记载的公示性对个人账户财产权的边界予以明确，使之具有强烈的防御性。而与现行立法的兼容性，更使它得以实现低成本的转化与融合，切实保障参保人个人账户财产权的完整与实现。
注释：
①具体内容可参见郑秉文主编：《中国养老金发展报告2011》，经济管理出版社2011年版。
②在笔者看来，这种相关的紧密度甚至将凌驾于遵缴率、退休年龄等表显于外的因素之上，作为基本养老保险改革中的硬性“内伤”，新制难于化解，更难以吸收。
③参见[日]荒木诚之：《社会保障法》，青林书院1988年版，第303页。
④典型的Use(传统英国信托制度的雏形)安排限于两种生前对普通法权利的处分：一是转让人—受让人，二是受让人—受益人。普通法仅承认受让人为普通法上的所有人，受益人的收益权并未获得实质性的保护。衡平法院从大约15世纪开始强制执行Use承认受益人在衡平法上的所有权主体地位，就此形成在同一信托财产或财产权上的双重所有权。
⑤参见《信托法》第20条、第21条、第49条第2款。
⑥参见《信托法》第22条、第49条第2款。
⑦方嘉麟：《信托法治 理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。
⑧对于隐性债务的规模，中外专家或课题组测算的差异很大，但集中倾向有两个：一个是3万亿左右，一个是9万亿左右。差异主要是由于各自的统计口径有不同。但无论哪组数字，对于中国2011年10万亿左右的总财政收入来说都是极大的负担。
⑨我国《社会保险法》第13条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”此法只规定了该部分保费应由国家承担，但如何承担却未予提及。是在一定期限内真正作“实”，于运营过程中实现其保值增值，还是仅在保险金支付之时对于不能调剂解决的部分给予财政弥补，立法并未给出明确的选择。
⑩参见郑秉文：《社保基金：“个人产权”与“入市”》，《中国社会保障》2003年第1期。
(11)参保人所缴纳的保费与对保险给付的期待利益之间亦具有较强的有偿性。参见[日]仓田聪：《社会保险の构造分析——社会保障にぉけゐ“连带”のかたち》，北海道大学出版社2009年版，第185～186页。
(12)有关社会保险给付是否受财产权保障，德国联邦曾于1985年“年金保险人扶助年金权利人之医疗保险保费”案提出关于社会保险给付是否受到《德国基本法》(GG)第14条第1项财产权保障，需要具备下列要件：一是专属性权利可作为私人使用的特征；二是具有被保险人自己相当给付；三是有助于其生存保障。以上三点应具实质性的参考价值。Vgl.BVerfGE，69，272/300.Rulfs，Das Versicherungsprinzip im Sozialversichemngsrecht，München：C.H.Berk：2000，S.137ff.钟秉正：《社会福利法制与基本人权保障》，台北神州图书出版有限公司2004年版，第123页以下。
(13)参见《中国统计年鉴2010》，http：//stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，2010年2月1日访问。
(14)参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第123页以下。
(15)参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第179页。
(16)参见http：//balke.baidu.com/view/1117209.htm,2012年3月5日访问。
(17)同前注(11)，仓田聪书，第20页以下。也即强调养老之社会保障性。
(18)参见中国经济改革研究基金会：《中国社会养老保险体制改革》，上海远东出版社2006年版，第323页。
(19)为保证财务的稳定性，还可参考瑞典养老金“自动平衡器”之经验，一方面将养老金权益与养老金指数化(按照人均工资的增长而非工资总额的增长指数化)，另一方面在养老金的计算中使用平均余命，随着平均余命的变化，相应地调整养老金，即平衡率=(供款的资本化价值+缓冲基金)/养老金负债率。参见周凯志：《养老金个人账户研究》，人民出版社2009年版，第126～127页。
(20)我国立法上尚未规定个人账户养老金记录的可分割性，但在日本，已有厚生年金与共济年金部分引入“年金记录分割制度”之规定，以维护配偶方的财产权益，此经验可供我们参考。
(21)传统意义上的公法之债，一般被定义在税收上，“指作为税收债权人的国家请求税收债务人的纳税人履行纳税义务的法律关系。在这一法律关系中，国家是债权人，纳税人是债务人”，权利义务的配置是单向性的，在此处我们看不到国家的对待给付。在此处笔者所借用的公法之债概念，已突破了税收“征”与“管”的范围。将税收依据一并纳入税收公法之债的理论体系内，排除对税收法律关系的一元定性。参见郭维真：《公共财政下的税收债法理论》，《河北法学》2008年第4期。
(22)参见李珍、、杨老金：《基本养老保险个人账户基金管理体制研究》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第2页。
(23)参见[英]尼古拉斯·巴尔：《福利国家经济学》，郑秉文等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第214页。
(24)这种转移体现在家庭层面乃是传统的“养儿防老”，随着社会的发展，逐渐演变为具有现代特色的社会保障模式，即通过国家实现资源在不同代人之间的转移，即养老保险。See John H.Langbein & Suan J.Stanbile & Bruce A.Wolk,Pension and Employee Benefit Law,Foundation Press，2006，p.24.
(25)参见孙乃翊：《从社会保险之财务处理方式论世代负担之公平性问题》，载《当代公法新论》(下)，台湾元照出版公司2002年版，第472页。
(26)同前注③，荒木诚之书，第12页。
(27)See Martin Feldstein，Privatizing Social Security，The University of Chicago Press.1998，pp.113-140.
(28)至于强制纳保之合宪性基础，限于篇幅，本文在此不予详细探讨。台湾地区司法界和学界对此有较深入的研究，具体内容可参见台湾大法官会议释字第472号解释；蔡维音：《社会法之法理基础》，台湾正典出版社2001年版，第149页以下。
(29)同前注(25)，孙乃翊文，第465页。
(30)同前注(28)，蔡维音书，第115～116页。
(31)张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第17页。
(32)王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
(33)这些社会保障性的义务皆具有生存权保障的性质，与之对应的公民所享有的乃是作为权利的社会保障。参见[日]多田英范：《日本社会保障制度成立史论》，光生馆2009年版，第10页。
(34)以代议制为基础形成立法，作为全体国民之同意，税收法定。
(35)参见郭维真：《以公法之债解读我国社会保险税的建立——以纳税人财产权保护为视角》，《河北法学》2008年第12期。
(36)究其本质，世代契约乃是一种“第三人负担契约”同时亦是“第三人受益契约”，前者从负担角度，即以下一个世代作为债务人，当前的退休者——年金权利人是向目前工作的世代主张其权利，目前工作者日后退休，再向下一代主张权利，以此产生暂时性重分配效果(前注(25)，孙乃翊文)；后者则可从利益享受的角度，当前工作一代所缴纳之保费，乃是当前退休一代之受益，而当前退休一代之前所缴纳之保费，乃为再上一代退休之受益。其间的中介者 即是国家。
一、我国公益信托的立法和运行现状
公益信托，作为以慈善公益目的而持有财产的信托，自诞生之始已经过了400多年的发展历程，有着悠久的历史和传统，在促进社会保障、扶贫济困等方面具有重要作用。但我国《信托法》第6章中，仅对公益信托的适用范围、设立程序、基本规则、监管机构权限和信托监察人设置进行了规定，并没有对公益信托做出明确的概念定位。
(一)公益信托的法律原理
公益信托，也被称为慈善信托，是为了慈善、宗教、学术以及其他社会公益事业而设立的，以慈善、公益为目的，为社会非特定多数人受益而设定的专项性信托，与私人信托中受益人的特定性不同[3]。公益信托在社会中的运行模式通常表现为，由委托人出于公共利益的需要，捐献或者提供一定的财产作为信托财产;受托人按照有关公益信托协议的规定，以自己的名义管理该财产，并将信托财产利益用于指定的公益目的，进行救济贫困、救助灾民、扶助残疾人，发展教育、科技、文化、艺术、体育、医疗卫生、环境保护等公益活动，使社会公众或者一定范围内的社会公众受益。公益信托作为民事信托基本构成，其成立除了要符合信托设立的基本条件，如“信托财产独立性”的要求，还要满足公益信托成立的特别要件。所以，公益信托特点主要表现为“信托目的必须是慈善目的”，“信托必须满足公共利益的要求”，且“必须具有绝对公益性”。这是公益信托区分于其他信托种类最关键的因素，也成为公益信托的本质属性、核心价值的体现。当然，公益信托也因为涉及社会公共利益、社会公正和诚信，还显示出“要式性”特征，即任何一项设立公益信托的信托行为，都必须采取书面形式，而不能采取口头形式。1．公益信托法律关系的主体。公益信托法律关系的主体包括委托人、受托人和受益人，以及公益信托的管理者(有关管理机构)、公益信托的监督者(信托监察人)等。其中，委托人是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。受托人是受委托人指示，接受信托财产，对该财产进行管理和处分;受托人是具有完全民事行为能力的自然人、法人，且应当经有关管理机构批准才可担任。受益人则是在公益信托中享有信托受益权的贫民、灾民、残疾人或者教科文卫、艺术、体育、环保等公益事业组织，且受益人往往为不特定的多数人，这是与私益信托的最大区别。由于受益人范围较宽，人数较多，对其权利的救济有时并无太大的可操作性，所以各国信托法一般都规定了公益信托管理者、监察人制度。由管理者、监察人对信托资金的运营、使用进行监督管理，以信托行为监察和严格信息披露制度等，保障公益信托活动的有效运行。2．公益信托财产的确认。根据信托制度原理所确立的信托财产独立原则，委托人一旦将信托财产转移给受托人即丧失对信托财产的所有权。受托人虽然取得了信托财产的所有权，但这仅仅是一种形式上、名义上和暂时性的所有权，仅享有对信托财产的占有、使用和处分的权利，并无收益的权利，他对信托财产处置受到信托目的的严重限制。受益人虽然对信托财产享有信托利益，但这种权益只有在他根据受益权所享有的信托利益请求权实现以后才可真正实现，在此之前，信托财产并不是受益人的自有财产。公益信托也不例外，其信托财产有别于委托人、受托人和受益人的财产，仅限于受托人因承诺信托而取得的财产以及因其管理、使用、处分或者其他情形而取得的财产。且法律、行政法规禁止流通的财产，不得成为公益信托财产;法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，才可以作为公益信托财产。同时，如果法律、行政法规规定该信托财产应当办理登记手续而未办理的，该公益信托不产生效力。需要特别强调的是，公益信托的信托财产及其收益，必须用作公益目的，不得挪作他用。
(二)我国公益信托制度的立法概况
我国有1．67亿老年人口，8300多万残疾人，7100多万低保对象，70多万孤儿，每年由于各种原因还需要救济的群众8000多万;除此之外，还有2亿多的流动人口，以及远远超过这个数字的留守儿童、老人和妇女[4]，有超过总人口10%以上需要社会救助的庞大人口。这么庞大的贫困人口以及老年人、残疾人、孤儿等特殊困难群体，面临生存、发展的挑战，公益需求巨大。虽说早在2001年的《信托法》中，我国就已在相关条款中围绕公益信托问题进行规定。如《信托法》第62条明确规定:“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构(以下简称公益事业管理机构)批准。未经公益事业管理机构批准，不得以公益信托的名义进行活动。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。”确立了我国公益信托的“批准设立”原则，较一般信托的“合意设立”原则要严格得多。而《信托法》第64、65、66、67条规定，则要求“公益信托的受托人未经公益事业管理机构批准，不得辞任”，不允许任意更改公益信托的受托人;同时要求公益信托应当设置信托监察人，以保障信托活动公益目的的实现;确定公益事业管理机构为公益信托的监察机构，以实现政府机关对公益信托的监管作用。而对公益信托活动的开展，我国《信托投资公司管理办法》第17条规定:“信托公司可以根据《信托法》等法律法规的有关规定开展公益信托活动”，明确了信托投资公司能够从事慈善公益信托活动。但除此之外，我国直接关于公益信托的法律规定并不多;对公益信托资金的运营管理，也主要参照《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中关于信托资金运营的管理规定。而新修订的中国人民银行《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，都仅为公益信托制度中的受托人的设置提供了一种可能性选择，规定了信托公司作为公益信托的受托人，通过开展其业务活动履行公益信托受益人的义务。2008年四川汶川地震之后，中国银监会办公厅为了鼓励发展灾后公益信托事业，紧急《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》，再次针对信托公司作为受托人这种模式作出规定，但该规范性文件还是无法全部解决公益信托制度的操作性问题，尤其是公益事业监督管理机构的范围、信托监察人的职责、税收政策等问题，直接从公益信托法律特性角度进行的专门规定还未曾涉及。所以，我国关于公益信托的法律规定主要集中于《信托法》这一基本法中，且多为原则性规定，并未详细、具体规范公益信托主体及其组织形式、业务和相应的管理行为，仅为公益信托提供了基本的法律关系构架。
(三)我国公益信托活动的运行状态
我国公益信托的法律规定少，且未详细、具体规范公益信托主体及其组织形式、业务和相应的管理行为，导致实践中相关制度缺乏具体的操作性。面对目前我国各方面的巨大公益需求，我国公益信托立法规定过于原则，公益信托问题的设定“大而泛之”，公益信托立法呈现滞后状态。这已在相当程度上影响了我国公益信托事业的发展。以至于从《信托法》正式实施到现在10多年的时间里，我国公益信托项目一直较少，直到第5年才出现了一只真正意义上的公益信托产品———中融国际信托投资有限公司作为受托人的中华慈善公益信托[5]。该公益信托获得国家民政部和银监会的批准，该信托资金的收益将全部运用于“残疾孤儿手术康复明天计划”。但是该信托的运行及实施状况并未向社会公开，具体情况不得而知。而云南国际信托投资有限公司分别于2004年和2006年发行的公益信托产品“爱心成就未来－稳健收益型”集合资金信托计划和“爱心稳健收益型”集合资金信托计划[6]。但是这一信托并非实质意义上的公益信托，应被称为附带捐赠合同的私益信托更为适宜。汶川地震之后，“西安信托5•12抗震救灾公益信托计划”、“百瑞信托郑州慈善公益信托”，以公益信托方式推进灾区的教育事业，被视为真正意义上的公益信托在我国的尝试。其中，“西安国投5•12抗震救灾公益信托”，成立于2008年6月6日，是一项信托期限为3年，信托规模为1000万元人民币的慈善公益信托，受托人为西安国际信托有限公司，西安希格玛有限责任会计师事务所为信托监察人，信托主要目的是陕西地震灾区的希望小学建设及校舍修复工程。在该公益信托存续期间，受托人可以通过运用以国债为代表的，经过中国银监会允许的一系列流动性充分且风险较低的金融方式实现信托财产的安全和保值增值。在信托资金运营中，由信托监察人信托监察和陕西省人民政府民政厅行政监管的双重模式进行公益信托资金监管[7]。而“百瑞信托郑州慈善公益信托”，成立于2008年10月16日，这是由郑州慈善总会和百瑞托有限责任公司共同推出的一项为期10年的公益信托计划。该信托主要针对的是我国四川灾区及我国贫困地区的教育援助，特别是针对适龄儿童返校继续学业的计划[8]。该公益信托采取以百瑞信托为发起人向社会公开募集的开放式方式，将参与该项慈善信托的资金起点设定在100元人民币，极大地增加了该公益信托的民众参与度，使慈善公益信托不再是以社会富裕阶层为主要参与对象的慈善活动，真正意义上增加了全社会对这项新兴慈善行为实施方式的参与热情。且在该公益信托的监管方面，信托的监察人由郑州慈善总会来担当，郑州市民政局成为监督管理机构，形成自我监督和政府监督并行的局面。[9]虽然目前我国能以公益信托行为模式实施的公益信托项目为数不多，但每一公益信托项目的推行，都在极大程度上激发了公众的公益热情，促进了我国慈善事业的发展。而每一公益信托项目在实施、开展的过程中，都希望能有一部丰富完善的法律规定为公益信托活动的开展提供法律依据，这样才能保障信托活动有序开展、慈善公益目的得以实现。
二、我国公益信托法律运行不佳的原因
我国《信托法》及其相关配套法律法规对公益信托的过于原则的规定，使《信托法》在实施10年之后，公益信托实践才初见端倪。公益信托立法的滞后，不能为公益信托活动提供细致、有效的法律支撑，已严重影响着我国慈善公益信托的运行状态，难以适应我国慈善公益事业发展的需要。我国公益信托活动的立法现状和运行状态中呈现的尴尬局面，究其根源，是公益信托法律原理的模糊认识所致，即我国公益信托法律原理的模糊定位，影响着我国公益信托的立法进程和运行步伐。
(一)我国社会各界特别是广大捐赠者对公益信托
法律原理认识不清公益信托制度本是英美法系国家土生土长的一项法律制度，有400多年的发展历史，“信托财产独立”就是英美法系普通法和衡平法的“双重财产所有权”的产物，人们对信托行为的属性非常了解、熟悉，公益信托行为也成为人们从事慈善公益活动的主要行为模式，甚至习惯、惯例①[10]。而在我国，信托制度是一个“舶来品”，因人们对其缺乏了解、认识不清，短期内得不到广泛适用纯属正常。且从日本的情况看，公益信托制度引入日本后在长达50年的时间内没有得到适用。在首例公益信托出现后，其独有之价值与优势才为人们所认识，并得到社会各界的普遍接受。2001年《信托法》颁布实施时，很多人对“信托”本身并不了解，公益信托行为的独特价值和优势也无从谈及，更别说关注公益信托活动的立法进程，努力推进公益信托事业的运行步伐了。
(二)公益信托法律原理定位模糊，影响了公益信托
活动功能的发挥我们知道，“信托财产独立”是信托行为顺利实施的根本保证，公益信托也不例外。但我国《信托法》对信托财产本身的归属一直没有一个清晰的定位，信托法律关系的阐述也一直众说纷纭，委托人、受托人、受益人权利义务内容并不确定。这些都直接影响到公益信托制度的立法确认，不能为公益信托活动提供一个较为细致的行为规则，使公益信托制度在设立环节、监督机构、税收优惠等方面太过“原则”、缺乏明确的法律规定。如公益信托活动的开展需要设置公益信托事业管理机关，但我国目前并未设置统一的公益信托事业管理机关，导致公益信托活动开展时，因找不着该信托事业管理机关、或因审批程序和标准的差异而使公益信托活动“搁浅”，影响到公益信托水平，无法充分保障受益人利益。而信托公司作为受托人运行公益信托时，还存在银监会、公益事业管理机构等多个监管机构，容易造成监管上的混乱，势必加大设立公益信托的难度，增加公益信托设立的运行成本，使我国公益信托难以推广。且我国《信托法》中对信托监察人承担该诉讼职责的规定过于原则，公益信托监察人的产生方式、职责范围也未理清，议事规则亦为空白，一定程度上影响了信托监察人履行职责的积极性，易发生监察人与受托人串通、私吞信托财产等行为，使信托监察风险增大，难以平衡当事人权益、维护受益人利益。另外，公益信托本身是一种慈善行为，除了依靠自觉自愿，制定适当的税收优惠政策是必要的，其他各国均给予公益信托较大程度上的税收优惠政策。但我国这方面的税收激励制度是不足的，鼓励公益信托的税收优惠政策激励程度也不高，在一定程度上影响了公益信托相关当事人的积极性，未能为公益信托活动的开展设置一个良好的法律氛围，影响了人们参与公益信托活动的积极性，妨碍了公益信托活动的有效运行。所以，公益信托法律原理的认识不清、模糊定位，是影响我国公益信托立法进程和运行步伐的根源。而这些问题的解决，要依赖立法机关修改、完善《信托法》以及与公益信托相关的法律法规，为公益信托活动的开展创造良好的制度空间，确立统一的市场准入和活动规则，增强监管的一致性和权威性;并通过公益事业实践大力推广公益信托，引导人们逐渐认识、熟悉并适应公益信托制度。
三、完善我国公益信托法律制度的策略分析
公益信托活动作为公益慈善行为的重要组成部分，在我国慈善事业的发展中发挥着举足轻重的作用。而要保障我国公益信托活动的良性运行，首先需要对公益信托的法律原理有一个准确把握，从立法上为公益信托活动提供明确、规范的法律依据。
(一)修改《信托法》，明确公益信托法律原理
《信托法》颁布之后，信托当事人间的关系、信托财产的法律地位，信托制度的功能等都有了明确的法律规定，对实现信托市场规则的统一、配套制度的完善和各方面利益的平衡具有重要作用[11]，对我国公益信托制度的发展具有重要意义。但信托法源于英美法系国家，其本身的制度设计和理论阐释都是在英美法体系下进行的，信托财产权利的归属也就只能在衡平法和普通法所有权的二元结构中得到合理解决。而大陆法系的所有权制度，使我国缺乏信托财产独立的基础，更无法明确界定信托财产归受托人所有。所以，引进英美法的信托制度，不能生硬地将其与大陆法系的物权、债权和人身权进行比照而硬性将其归入其中之一种;而应依据信托活动的独特作用，遵循信托制度的本质，特事特办，从信托制度赖以生存的法律环境考虑，冲破大陆法系绝对所有权制度的局限，明确信托财产归受托人所有，确定受益人收益权、受托人信义义务等内容，从特别法角度将信托财产界定为作为一种游离于“一物一权”等传统物权上的新型财产权，保障信托制度移植后的信托特质不改变[12]。公益信托的法律原理亦是如此。在《信托法》修订中，我们应明确公益信托合同签订、委托人将信托财产移转于受托人后，该信托财产所有权就移转于受托人，委托人也退出信托活动范围;受托人凭借移转而来的信托财产所有权，对信托财产拥有充分的处置权，但他在处理信托财产时，必须遵循信托合同的公益目的，保障信托合同中不特定多数的困难主体受益[1]。所以，为促进公益信托活动的发展，我们首先要做的事是修改《信托法》，明确公益信托法律原理，确定信托财产独立于受益人的自有财产。在公益信托的有效运行中，只有信托公司可以用“信托合同”的形式受托管理资产，提供信托财产独立性所体现的“隔离”功能。同时通过设立公益信托监察人和严格的信息披露制度保证其完全服务于该信托的公益目的，保障公益资金运作的透明性和安全性，更好地保护公益资金不受损和不被非法挪用，为公益信托活动提供明确的法理依据。
(二)制定公益信托操作规则，把握公益信托行为规范
我国《信托法》对公益信托做了较为原则的规定，并未涉及公益信托的具体操作规则。为规范我国公益信托活动，使其有条不紊地运行，在《信托法》中，除了明确公益信托的法律原理，我们还应进一步确定公益信托的操作规则。1．放宽公益信托的设立条件。在公益信托的设立上，可参照英美法系登记设立的做法，实现公益信托设立许可制到注册登记制的转变，加强对公益信托成功设立之后的监管，不是从一开始就给公益信托的设立制定很高的门槛，将其挡在公益事业的门外，阻止其发挥公益效用，而是放宽公益信托的设立条件②，放宽受托人资格，开放信托行业的准入和退出门槛，给委托人选择受托人的充分自由，将更多的社会资源用于公益事业，进一步保障受益人的合法权益。2．完善公益信托财产的登记制度。为适应公益信托事业的发展，我国可考虑对《信托法》第10条进行司法解释，在解释中明确信托财产登记的内容，保障公益信托财产独立。如在登记中，注明委托人、受托人、受益人等当事人的基本情况;提供申请书、信托合同、受托人和委托人的身份证明、委托人的权利凭证等信托财产登记必备文件，并对财产的范围、数量和转移情况进行概述，确定公益信托财产范围、管理方式和权限;强调信托目的和信托期限，让第三人能够查询得知受托人处分信托财产是否违背信托目的，避免在信托期限届满后再与第三人进行信托财产的交易而产生纠纷等。3．设立专门公益信托监管机构。我国公益信托目前的主要监管机构是公益事业管理机构(民政部门、中华慈善总会等)，其监管核心是对公益受托人的信托活动进行监管。但这些监管机构本身并不熟悉金融信托市场，尤其是公益信托受托人是以营利为目的信托公司时，无法发挥对受托人的有效监管职能。且我国当前公益信托运行还存在银监会和各个目的事业的监管机关共存的现状，所以有必要建立一个统一、专门、专业的公益信托监管机关，负责公益信托的批准登记和监督管理工作，而不是将监管职权分散于各个目的的事业主管机关，成为避免以公益信托为名而谋私利的重要保障[13]。4．明确公益信托监察人的选任和职责。针对公益信托监察人立法现状呈现的“规定过于简略、内容过于原则”的缺陷，因而本文提出以下建议:第一，明确信托监察人的准入资格和任职条件，确定信托监察人须具备相应的知识水平、信用水平和道德水平，规定信托监察人的选任方式、辞任和解任标准等;第二，健全公益信托监察人职权方面的规定，赋予其查阅、摘抄、复印受托人管理信托事务的账目等资料的查阅权，要求受托人定期汇报信托财产经营情况的监督权、相关法律文书认可权、诉讼权等权利的行使;第三，明确监察人的构成及其议事规则，根据公益信托基金规模的不同，对监察人的人数要求做出不同的规定;第四，强化公益信托监察人的义务与责任，明确公益信托监察人的忠实义务，通过建立完善公益信托的行政、民事、刑事责任体系，促使信托监察人忠实勤勉地履行职责，为受益人争取最大的利益[14]。
(三)完善公益信托配套制度，烘托公益信托活动氛围
[中图分类号]D922.282 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X（2012）07-0175-06
胡卫萍（1972-），女，华东交通大学教授，硕士生导师，主要研究方向为民商法学；
杨海林（1988-），男，华东交通大学硕士生，主要研究方向为民商法学。（江西南昌 330013）
本文系国家社科基金项目“中国慈善事业法律体系建构研究”（项目编号：lOCFX065）、江西省研究生创新基金省级项目“我国公益信托的运行现状及法律对策思考”（项目编号：YC 2011-S084）的研究成果。
信托是英美法系所特有的一种财产权法律制度，它通过信托财产的移转，使同一财产的财产权益由不同人分别拥有，即信托人（委托人）为第三人（受益人）的利益将财产转让于受托人，受托人拥有管理处分信托财产的权利，可以经营管理、出卖抵押等，但信托财产所生之管理责任与风险负担，归属于受托人；而信托财产所生之利益，则归受益人享有，受托人须按协议将全部或部分信托财产及其收益最终交付受益人，实现受益人财产的保值增值。在英美法系的这种财产制度下，受托人成为信托财产的法定产权所有人，即普通法上的所有权人；而信托人或受益人则成为衡平法上的所有人，实现责任与利益的分离。2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》（简称《信托法》），作为以规范信托行为，保护信托当事人的合法权益为内容的基本法律，使信托制度有别于其他财产制度，在我国信托法制的发展中发挥了重要作用。公益信托作为不以营利为目的的民事信托的重要组成部分，在慈善活动的开展中扮演重要角色。
一、我国公益信托的立法和运行现状
公益信托，作为以慈善公益目的而持有财产的信托，自诞生之始已经过了400多年的发展历程，有着悠久的历史和传统，在促进社会保障、扶贫济困等方面具有重要作用。但我国《信托法》第6章中，仅对公益信托的适用范围、设立程序、基本规则、监管机构权限和信托监察人设置进行了规定，并没有对公益信托做出明确的概念定位。
（一）公益信托的法律原理
公益信托，也被称为慈善信托，是为了慈善、宗教、学术以及其他社会公益事业而设立的，以慈善、公益为目的，为社会非特定多数人受益而设定的专项性信托，与私人信托中受益人的特定性不同。公益信托在社会中的运行模式通常表现为，由委托人出于公共利益的需要，捐献或者提供一定的财产作为信托财产；受托人按照有关公益信托协议的规定，以自己的名义管理该财产，并将信托财产利益用于指定的公益目的，进行救济贫困、救助灾民、扶助残疾人，发展教育、科技、文化、艺术、体育、医疗卫生、环境保护等公益活动，使社会公众或者一定范围内的社会公众受益。
公益信托作为民事信托基本构成，其成立除了要符合信托设立的基本条件，如“信托财产独立性”的要求，还要满足公益信托成立的特别要件。所以，公益信托特点主要表现为“信托目的必须是慈善目的”，“信托必须满足公共利益的要求”，且“必须具有绝对公益性”。这是公益信托区分于其他信托种类最关键的因素，也成为公益信托的本质属性、核心价值的体现。当然，公益信托也因为涉及社会公共利益、社会公正和诚信，还显示出“要式性”特征，即任何一项设立公益信托的信托行为，都必须采取书面形式，而不能采取口头形式。
1.公益信托法律关系的主体。公益信托法律关系的主体包括委托人、受托人和受益人，以及公益信托的管理者（有关管理机构）、公益信托的监督者（信托监察人）等。其中，委托人是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。受托人是受委托人指示，接受信托财产，对该财产进行管理和处分；受托人是具有完全民事行为能力的自然人、法人。且应当经有关管理机构批准才可担任。受益人则是在公益信托中享有信托受益权的贫民、灾民、残疾人或者教科文卫、艺术、体育、环保等公益事业组织，且受益人往往为不特定的多数人，这是与私益信托的最大区别。由于受益人范围较宽，人数较多，对其权利的救济有时并无太大的可操作性，所以各国信托法一般都规定了公益信托管理者、监察人制度。由管理者、监察人对信托资金的运营、使用进行监督管理，以信托行为监察和严格信息披露制度等，保障公益信托活动的有效运行。
2.公益信托财产的确认。根据信托制度原理所确立的信托财产独立原则，委托人一旦将信托财产转移给受托人即丧失对信托财产的所有权。受托人虽然取得了信托财产的所有权，但这仅仅是一种形式上、名义上和暂时性的所有权，仅享有对信托财产的占有、使用和处分的权利，并无收益的权利，他对信托财产处置受到信托目的的严重限制。受益人虽然对信托财产享有信托利益，但这种权益只有在他根据受益权所享有的信托利益请求权实现以后才可真正实现，在此之前，信托财产并不是受益人的自有财产。公益信托也不例外，其信托财产有别于委托人、受托人和受益人的财产，仅限于受托人因承诺信托而取得的财产以及因其管理、使用、处分或者其他情形而取得的财产。且法律、行政法规禁止流通的财产，不得成为公益信托财产；法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，才可以作为公益信托财产。同时，如果法律、行政法规规定该信托财产应当办理登记手续而未办理的，该公益信托不产生效力。需要特别强调的是，公益信托的信托财产及其收益，必须用作公益目的，不得挪作他用。
（二）我国公益信托制度的立法概况
我国有1.67亿老年人口，8300多万残疾人，7100多万低保对象，70多万孤儿，每年由于各种原因还需要救济的群众8000多万；除此之外，还有2亿多的流动人口，以及远远超过这个数字的留守儿童、老人和妇女…，有超过总人口10%以上需要社会救助的庞大人口。这么庞大的贫困人口以及老年人、残疾人、孤儿等特殊困难群体，面临生存、发展的挑战，公益需求巨大。
虽说早在2001年的《信托法》中，我国就已在相关条款中围绕公益信托问题进行规定。如《信托法》第62条明确规定：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。未经公益事业管理机构批准，不得以公益信托的名义进行活动。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。”确立了我国公益信托的“批准设立”原则，较一般信托的“合意设立”原则要严格得多。而《信托法》第64、65、66、67条规定，则要求“公益信托的受托人未经公益事业管理机构批准，不得辞任”，不允许任意更改公益信托的受托人；同时要求公益信托应当设置信托监察人，以保障信托活动公益目的的实现；确定公益事业管理机构为公益信托的监察机构，以实现政府机关对公益信托的监管作用。而对公益信托活动的开展，我国《信托投资公司管理办法》第17条规定：“信托公司可以根据《信托法》等法律法规的有关规定开展公益信托活动”，明确了信托投资公司能够从事慈善公益信托活动。
但除此之外，我国直接关于公益信托的法律规定并不多；对公益信托资金的运营管理，也主要参照《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中关于信托资金运营的管理规定。而新修订的中国人民银行《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，都仅为公益信托制度中的受托人的设置提供了一种可能性选择，规定了信托公司作为公益信托的受托人，通过开展其业务活动履行公益信托受益人的义务。2008年四川汶川地震之后，中国银监会办公厅为了鼓励发展灾后公益信托事业，紧急《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》，再次针对信托公司作为受托人这种模式作出规定，但该规范性文件还是无法全部解决公益信托制度的操作性问题，尤其是公益事业监督管理机构的范围、信托监察人的职责、税收政策等问题，直接从公益信托法律特性角度进行的专门规定还未曾涉及。所以，我国关于公益信托的法律规定主要集中于《信托法》这一基本法中，且多为原则性规定，并未详细、具体规范公益信托主体及其组织形式、业务和相应的管理行为，仅为公益信托提供了基本的法律关系构架。
（三）我国公益信托活动的运行状态
我国公益信托的法律规定少，且未详细、具体规范公益信托主体及其组织形式、业务和相应的管理行为，导致实践中相关制度缺乏具体的操作性。面对目前我国各方面的巨大公益需求，我国公益信托立法规定过于原则，公益信托问题的设定“大而泛之”，公益信托立法呈现滞后状态。这已在相当程度上影响了我国公益信托事业的发展。以至于从《信托法》正式实施到现在10多年的时间里，我国公益信托项目一直较少，直到第5年才出现了一只真正意义上的公益信托产品——中融国际信托投资有限公司作为受托人的中华慈善公益信托。该公益信托获得国家民政部和银监会的批准，该信托资金的收益将全部运用于“残疾孤儿手术康复明天计划”。但是该信托的运行及实施状况并未向社会公开，具体情况不得而知。而云南国际信托投资有限公司分别于2004年和2006年发行的公益信托产品“爱心成就未来一稳健收益型”集合资金信托计划和“爱心稳健收益型”集合资金信托计划。但是这一信托并非实质意义上的公益信托，应被称为附带捐赠合同的私益信托更为适宜。汶川地震之后，“西安信托5·12抗震救灾公益信托计划”、“百瑞信托郑州慈善公益信托”，以公益信托方式推进灾区的教育事业，被视为真正意义上的公益信托在我国的尝试。
其中，“西安国投5·12抗震救灾公益信托”，成立于2008年6月6日，是一项信托期限为3年，信托规模为1000万元人民币的慈善公益信托，受托人为西安国际信托有限公司，西安希格玛有限责任会计师事务所为信托监察人，信托主要目的是陕西地震灾区的希望小学建设及校舍修复工程。在该公益信托存续期间，受托人可以通过运用以国债为代表的，经过中国银监会允许的一系列流动性充分且风险较低的金融方式实现信托财产的安全和保值增值。在信托资金运营中，由信托监察人信托监察和陕西省人民政府民政厅行政监管的双重模式进行公益信托资金监管。而“百瑞信托郑州慈善公益信托”，成立于2008年10月16日，这是由郑州慈善总会和百瑞托有限责任公司共同推出的一项为期10年的公益信托计划。该信托主要针对的是我国四川灾区及我国贫困地区的教育援助，特别是针对适龄儿童返校继续学业的计划。该公益信托采取以百瑞信托为发起人向社会公开募集的开放式方式，将参与该项慈善信托的资金起点设定在100元人民币，极大地增加了该公益信托的民众参与度，使慈善公益信托不再是以社会富裕阶层为主要参与对象的慈善活动，真正意义上增加了全社会对这项新兴慈善行为实施方式的参与热情。且在该公益信托的监管方面，信托的监察人由郑州慈善总会来担当，郑州市民政局成为监督管理机构，形成自我监督和政府监督并行的局面。
虽然目前我国能以公益信托行为模式实施的公益信托项目为数不多，但每一公益信托项目的推行，都在极大程度上激发了公众的公益热情，促进了我国慈善事业的发展。而每一公益信托项目在实施、开展的过程中，都希望能有一部丰富完善的法律规定为公益信托活动的开展提供法律依据，这样才能保障信托活动有序开展、慈善公益目的得以实现。
二、我国公益信托法律运行不佳的原因
我国《信托法》及其相关配套法律法规对公益信托的过于原则的规定，使《信托法》在实施10年之后，公益信托实践才初见端倪。公益信托立法的滞后，不能为公益信托活动提供细致、有效的法律支撑，已严重影响着我国慈善公益信托的运行状态，难以适应我国慈善公益事业发展的需要。我国公益信托活动的立法现状和运行状态中呈现的尴尬局面，究其根源，是公益信托法律原理的模糊认识所致，即我国公益信托法律原理的模糊定位，影响着我国公益信托的立法进程和运行步伐。
（一）我国社会各界特别是广大捐赠者对公益信托法律原理认识不清
公益信托制度本是英美法系国家土生土长的一项法律制度，有400多年的发展历史，“信托财产独立”就是英美法系普通法和衡平法的“双重财产所有权”的产物，人们对信托行为的属性非常了解、熟悉，公益信托行为也成为人们从事慈善公益活动的主要行为模式，甚至习惯、惯例。而在我国，信托制度是一个“舶来品”，因人们对其缺乏了解、认识不清，短期内得不到广泛适用纯属正常。且从日本的情况看，公益信托制度引入日本后在长达50年的时间内没有得到适用。在首例公益信托出现后，其独有之价值与优势才为人们所认识，并得到社会各界的普遍接受。2001年《信托法》颁布实施时，很多人对“信托”本身并不了解，公益信托行为的独特价值和优势也无从谈及，更别说关注公益信托活动的立法进程，努力推进公益信托事业的运行步伐了。
（二）公益信托法律原理定位模糊，影响了公益信托活动功能的发挥
我们知道，“信托财产独立”是信托行为顺利实施的根本保证，公益信托也不例外。但我国《信托法》对信托财产本身的归属一直没有一个清晰的定位，信托法律关系的阐述也一直众说纷纭，委托人、受托人、受益人权利义务内容并不确定。这些都直接影响到公益信托制度的立法确认，不能为公益信托活动提供一个较为细致的行为规则，使公益信托制度在设立环节、监督机构、税收优惠等方面太过“原则”、缺乏明确的法律规定。如公益信托活动的开展需要设置公益信托事业管理机关，但我国目前并未设置统一的公益信托事业管理机关，导致公益信托活动开展时，因找不着该信托事业管理机关、或因审批程序和标准的差异而使公益信托活动“搁浅”，影响到公益信托水平，无法充分保障受益人利益。而信托公司作为受托人运行公益信托时，还存在银监会、公益事业管理机构等多个监管机构，容易造成监管上的混乱，势必加大设立公益信托的难度，增加公益信托设立的运行成本，使我国公益信托难以推广。且我国《信托法》中对信托监察人承担该诉讼职责的规定过于原则，公益信托监察人的产生方式、职责范围也未理清，议事规则亦为空白，一定程度上影响了信托监察人履行职责的积极性，易发生监察人与受托人串通、私吞信托财产等行为，使信托监察风险增大，难以平衡当事人权益、维护受益人利益。
另外，公益信托本身是一种慈善行为，除了依靠自觉自愿，制定适当的税收优惠政策是必要的，其他各国均给予公益信托较大程度上的税收优惠政策。但我国这方面的税收激励制度是不足的，鼓励公益信托的税收优惠政策激励程度也不高，在一定程度上影响了公益信托相关当事人的积极性，未能为公益信托活动的开展设置一个良好的法律氛围，影响了人们参与公益信托活动的积极性，妨碍了公益信托活动的有效运行。所以，公益信托法律原理的认识不清、模糊定位，是影响我国公益信托立法进程和运行步伐的根源。而这些问题的解决。要依赖立法机关修改、完善《信托法》以及与公益信托相关的法律法规，为公益信托活动的开展创造良好的制度空间，确立统一的市场准入和活动规则，增强监管的一致性和权威性；并通过公益事业实践大力推广公益信托，引导人们逐渐认识、熟悉并适应公益信托制度。
三、完善我国公益信托法律制度的策略分析
公益信托活动作为公益慈善行为的重要组成部分，在我国慈善事业的发展中发挥着举足轻重的作用。而要保障我国公益信托活动的良性运行，首先需要对公益信托的法律原理有一个准确把握，从立法上为公益信托活动提供明确、规范的法律依据。
（一）修改《信托法》，明确公益信托法律原理
《信托法》颁布之后，信托当事人间的关系、信托财产的法律地位，信托制度的功能等都有了明确的法律规定，对实现信托市场规则的统一、配套制度的完善和各方面利益的平衡具有重要作用，对我国公益信托制度的发展具有重要意义。但信托法源于英美法系国家，其本身的制度设计和理论阐释都是在英美法体系下进行的，信托财产权利的归属也就只能在衡平法和普通法所有权的二元结构中得到合理解决。而大陆法系的所有权制度，使我国缺乏信托财产独立的基础，更无法明确界定信托财产归受托人所有。所以，引进英美法的信托制度，不能生硬地将其与大陆法系的物权、债权和人身权进行比照而硬性将其归入其中之一种；而应依据信托活动的独特作用，遵循信托制度的本质，特事特办，从信托制度赖以生存的法律环境考虑，冲破大陆法系绝对所有权制度的局限，明确信托财产归受托人所有，确定受益人收益权、受托人信义义务等内容，从特别法角度将信托财产界定为作为一种游离于“一物一权”等传统物权上的新型财产权，保障信托制度移植后的信托特质不改变。公益信托的法律原理亦是如此。在《信托法》修订中，我们应明确公益信托合同签订、委托人将信托财产移转于受托人后，该信托财产所有权就移转于受托人，委托人也退出信托活动范围；受托人凭借移转而来的信托财产所有权，对信托财产拥有充分的处置权，但他在处理信托财产时，必须遵循信托合同的公益目的，保障信托合同中不特定多数的困难主体受益。所以，为促进公益信托活动的发展，我们首先要做的事是修改《信托法》，明确公益信托法律原理，确定信托财产独立于受益人的自有财产。在公益信托的有效运行中，只有信托公司可以用“信托合同”的形式受托管理资产，提供信托财产独立性所体现的“隔离”功能。同时通过设立公益信托监察人和严格的信息披露制度保证其完全服务于该信托的公益目的，保障公益资金运作的透明性和安全性，更好地保护公益资金不受损和不被非法挪用，为公益信托活动提供明确的法理依据。
（二）制定公益信托操作规则，把握公益信托行为规范
我国《信托法》对公益信托做了较为原则的规定，并未涉及公益信托的具体操作规则。为规范我国公益信托活动，使其有条不紊地运行，在《信托法》中，除了明确公益信托的法律原理，我们还应进一步确定公益信托的操作规则。
1.放宽公益信托的设立条件。在公益信托的设立上，可参照英美法系登记设立的做法，实现公益信托设立许可制到注册登记制的转变，加强对公益信托成功设立之后的监管，不是从一开始就给公益信托的设立制定很高的门槛，将其挡在公益事业的门外，阻止其发挥公益效用，而是放宽公益信托的设立条件②，放宽受托人资格，开放信托行业的准入和退出门槛，给委托人选择受托人的充分自由，将更多的社会资源用于公益事业，进一步保障受益人的合法权益。
2.完善公益信托财产的登记制度。为适应公益信托事业的发展，我国可考虑对《信托法》第10条进行司法解释，在解释中明确信托财产登记的内容，保障公益信托财产独立。如在登记中，注明委托人、受托人、受益人等当事人的基本情况；提供申请书、信托合同、受托人和委托人的身份证明、委托人的权利凭证等信托财产登记必备文件，并对财产的范围、数量和转移情况进行概述，确定公益信托财产范围、管理方式和权限；强调信托目的和信托期限，让第三人能够查询得知受托人处分信托财产是否违背信托目的，避免在信托期限届满后再与第三人进行信托财产的交易而产生纠纷等。
3.设立专门公益信托监管机构。我国公益信托目前的主要监管机构是公益事业管理机构（民政部门、中华慈善总会等），其监管核心是对公益受托人的信托活动进行监管。但这些监管机构本身并不熟悉金融信托市场，尤其是公益信托受托人是以营利为目的信托公司时，无法发挥对受托人的有效监管职能。且我国当前公益信托运行还存在银监会和各个目的事业的监管机关共存的现状，所以有必要建立一个统一、专门、专业的公益信托监管机关，负责公益信托的批准登记和监督管理工作，而不是将监管职权分散于各个目的的事业主管机关，成为避免以公益信托为名而谋私利的重要保障。
4.明确公益信托监察人的选任和职责。针对公益信托监察人立法现状呈现的“规定过于简略、内容过于原则”的缺陷，因而本文提出以下建议：第一，明确信托监察人的准入资格和任职条件，确定信托监察人须具备相应的知识水平、信用水平和道德水平，规定信托监察人的选任方式、辞任和解任标准等；第二，健全公益信托监察人职权方面的规定，赋予其查阅、摘抄、复印受托人管理信托事务的账目等资料的查阅权，要求受托人定期汇报信托财产经营情况的监督权、相关法律文书认可权、诉讼权等权利的行使；第三，明确监察人的构成及其议事规则，根据公益信托基金规模的不同，对监察人的人数要求做出不同的规定；第四，强化公益信托监察人的义务与责任，明确公益信托监察人的忠实义务，通过建立完善公益信托的行政、民事、刑事责任体系，促使信托监察人忠实勤勉地履行职责，为受益人争取最大的利益。
（三）完善公益信托配套制度，烘托公益信托活动氛围
