发布时间:2023-10-12 15:41:23
绪论:一篇引人入胜的关于不动产的法律法规,需要建立在充分的资料搜集和文献研究之上。搜杂志网为您汇编了三篇范文,供您参考和学习。
中图分类号:D033 文献标识码:A 文章编号:1006-026X(2013)04-0000-01
预告登记制度的创设,它对于平衡不动产物权变动中多方当事人的利益、保障交易的安全、促使当事人自觉遵守诚实守信的原则具的现实意义。
一、不动产预告登记制度的性质
自从《物权法》确立了预告登记制度以后,理论界就预告登记制度的法律性质就一直有讨论。原因是我国关于不动产预告登记制度法律规定过于粗,导致没有建立起一个完整的预告登记制度。但是基于实践的需要,理论上对它的研究还在进一步的发展。目前,关于预告登记制度的性质,我国学者主要有一下三种观点:(1)物权性质的债权:纳入预告登记制度中的债权请求权,对后来可能发生的与该债权请求权相冲突的不动产物权处分行为具有排他的效力,其实也是债权物权化的表现。(2)介于债权和物权之间:这种观点认为,预告登记之后的债权请求权是一种准物权,其介于债权和物权之间。(3)请求权保全性质:王泽鉴认为:“关于其法律性质,究为一种物权,或仅为一种债权保全的手段,甚有争论。预告登记介于债权与物权之间,兼具二者的性质,在现行法上为其定性,实有困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。”
笔者认为,经过预告登记的物权变动请求权还是一种债权。物权变动请求权是基于双方当事人的法律行为产生的,权利人虽然有权要求义务人不得将不动产物权转移给他人,但是并不能阻止义务人再次对该不动产进行物权处分,一旦发生了一房二卖的情形,预告登记制度就可以来保护权利人的债权请求权,经预告登记后的债权请求权具有对抗第三人的效力,是债权物权化的一种具体表现。
二、预告登记制度在实践中的缺失
从预告登记的实践操作反馈来看,现行的预告登记制度法律法规仍然存在缺位,配套规定不完善。
1、预告登记机关混乱
我国《物权法》第10条规定:“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”登记机关的不统一既不利于当事人进行登记确权,又不适应我国经济建设的需求,实现商品的最大化流通以便创造更多的社会财富和不动产交易市场规则的确立。
2、预告登记制度的适用范围狭窄
《物权法》第二十条对预告登记的范围、效力和消灭作出了规定,但这些规定比较原则和概括,缺乏可操作性,还要在具体的不动产登记立法中对预告登记的内容进行详细规定。《物权法》及其他配套法律法规也并未对“其他不动产”的具体范围予以界定,更是对房屋及其他不动产买卖以外的物权变更的请求权缺少法律规范。我国不动产预告登记适用范围的单一、狭窄,不利于从根源上发挥不动产预告登记的功用,限制了预告登记制度维护交易安全的制度价值。
3、预告登记制度的适用法律效力欠缺
预告登记制度的法律效力一般涵盖:权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。只有赋予预告登记实实在在的效力,才能在实践中促使预告登记取得实效。《物权法》第二十条规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。我国的预告登记制度的法律效力仅限于权利保全,对顺位保全效力与破产保护效力均没有相应的规定。预告登记制度法律效力的欠缺不利于充分发挥保障买受人权益的作用,更不利于维护预告登记权利人的合法利益和切实维护交易安全。
三、预告登记制度的规范完善
为切实保护买受人的权益,保障市场交易安全,促使我国不动产市场健康有序发展,充分体现预告登记制度的价值,必须积极完善现行的预告登记制度。
1、针对没有统一的登记机构的问题,首先要健全不动产登记机关和登记配套实施法规,明确等级范围,登记机构和登记办法没切实做到登记主体和登记依据整齐划一,要做到于法有据。健全法法规以后就是应当对外统一设置一个登记机构,对外进行登记。目前我国存在大量的土地登记和房屋登记,所以可以先从建立健全房地合一的登记做起。其次,要建立健全物权信息登记制度。《物权法》第19条规定:“权利人、利害关系人可以申请查阅、复制登记资料,登记机关应当提供。”但是具体到查阅的具体程序、查阅范围,《物权法》没有做出规定。所以,应建立健全有关不动产信息的数据库查询系统,详细录入相关不动产信息的基本情况,并规范司法机关、行政机关、自然人的查阅、查询、复制的范围、事项及程序,保障交易的安全和信息的透明。
2、预告登记的本质是为了使债权请求权具有排他的效力,可以对抗第三人,因此进行预告登记的合同是优先未进行预告登记的合同的,这样做可以维护交易安全。所以要是可以扩大预告登记的适用范围,就可以更好的发挥预告登记的作用。
一、不动产登记合规管理的定义
所谓不动产登记合规管理,是指不动产登记机构通过主动发现登记程序各环节的内部违规情形来有效识别行政诉讼与行政赔偿发生的风险,并且及时采取适当措施予以纠正、中断、制止的行为。
二、不动产登记主要违规情形
从房地产登记涉讼案例来看,违规登记是不动产登记中损害登记申请人及利害关系人合法利益,最终导致行政诉讼与行政赔偿结果的主要原因。在实务中,违规登记的情形主要有两种:程序违规和实体违规。
1.程序违规
程序违规主要存在两种情况。(1)在受理之初因疏忽未鉴别出不动产登记机构颁发的权利证书(证明)的真伪,或会导致错误登记。(2)在之后的不动产登记程序各环节中,登记工作人员未严格依照相关规定进行当场一次性告知,仔细查验,实地查看,客观调查,审慎核查,准确、完整、清晰登簿,按照权限查询等而导致登记错误。
2.实体违规
实体违规主要指登记工作人员对现行不动产登记有关法律条文的理解和运用产生偏差或登记行为未有现行相关法律法规上的任何依据而导致的违规行为,主要表现为:(1)不作为,即应当登记的不予登记。(2)乱作为,即收件错漏的给予登记、法律法规明确规定不予登记的竟然登记。
三、构建不动产登记合规管理的路径
1.岗位合规手册
不动产登记机构岗位合规手册的制定和修改是关于不动产登记的一系列相关制度和相应操作的即时持续完善过程,是不动产登记机构建立有效内部控制机制的基础和核心。
不动产登记事务繁杂精细,稍有不慎就会操作失误,如未及时发现,最易导致行政诉讼与行政赔偿风险的发生。为理清各类业务头绪,便于记忆,让定期轮岗、交流岗位、调动岗位、新进岗位的登记工作人员能够较快胜任本职工作,构建登记安全“铁打的营盘”, 不动产登记机构应编撰岗位合规手册―― 《各类登记安全操作指南》,包括规章制度、简要说明、操作步骤、注意事项、快捷方式、关键点、易错点、小窍门、口诀等。
2.全程动态监管
不动产登记机构可设立由三位及以上单数的不动产登记专家组成审核委员会,平时可设合规管理部门,由审核委员会成员推荐或兼任专职合规管理人员,在接待申请-初审-受理-查验-登簿-发证各环节依次循环形成的不动产登记程序中定时定岗检查、随时随机抽查、定期全程排查,以期主动发现内部违规问题后及时采取适当补救措施加以纠正,并撰写合规岗位责任到人制度、月度年度合规报告、违规调查处理意见、合规改进措施、合规完善建议等。这一以服务不动产登记当事人为宗旨而实施的全程动态监管过程,首先可有效减少不动产登记机构各业务职能部门间相互推诿扯皮现象的发生;其次可促使不动产登记机构的工作人员自觉运用相关法律法规以及单位规章制度来严格约束自身的登记行为;再者可以为单位营造浓厚的合规氛围,对不动产登记机构逐步形成合规文化奠定良好的思想基础。
3.合规绩效考核
不动产登记机构可在现行的绩效考核机制中纳入合规管理奖惩制度,即增加绩效考核中合规管理的比重,也就是说在绩效工资中分配一定比例的合规考核工资,确立合规有奖、违规重罚制度,可有效激励登记工作人员防微杜渐、未雨绸缪、树立合规意识、严格依法办事、严谨合规操作、严守合规底线。
4.合规学习培训研讨
强制公证又称法定公证,是一种必须执行的公证。它是根据按法律法规等规定采用公证形式变更、设立的法律行为;当存在需要公证的事实、文书等,公民或法人须申请办理公证,然后公证机构依法进行公证。目前随着我国不动产登记制度的初步确立,不动产登记中的强制公证受到了较多的重视,我们就此问题进行探讨。
一、不动产登记中强制公证的必要性
(一)强制公证的必要性
公证是保障实体法实施的一种程序性法律制度,其具有参与国家对民事以及经济活动调控的法律功能。可是,单纯依靠当事人自身意愿就打算把民事以及经济活动纳入国家法制轨道,这是远远不够的。为了保障民事和经济流转秩序的正常运行,国家要立足于维护社会经济生活稳定、有序的高度,必须将公证机制引入民事、经济活动领域。因此,相关法律、行政法规中规定的关系社会公共利益、重大复杂的法律行为,必须要办理公证。我国处于完善法律法规的进程中,在目前的法制条件下,强制公证显得极为重要。
(二)不动产登记中强制公证的必要性
不动产登记,又称为不动产物权登记,是权利人申请国家职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。因为我国现存的不动产登记薄的公信力、登记机构审查能力及权限的有限性,因此在不动产登记时,对个别事项要求进行强制公证的规定。
我国的不动产登记薄依法完成登记时即立即产生绝对效率,也就是说即使登记薄所记载的权利不存在,或者说权利主体、内容与实际情况不一致,法律以让会承认依赖登记薄而呈现的物权,并且以之为标的物与善意第三人进行交易也得到允许。登记薄公信力要求在不动产登记过程中,为确保申请登记的事项满足法律规定的登记条件,则必须对申请登记事项予以实质性审查。也就是说,在不动产的登记过程汇总,登记机关在对材料进行审查的同时,还要审查材料反映出来的法律事实,要注意材料所反映的内容是否合法、真实、有效,特别是对一些导致房屋权利变更的法律事实和法律关心进行合法性、真实性的审查。
根据《物权法》第12条,登记机构只需进行形式审查。形式审查主要包括三方面的内容:(1)申请文件的审查(包括文件是否齐全、签字/印章是否缺少以及文件填写是否规范等);(2)对申请的商标图样规格、清晰度和必要的解说进行审查;(3)分类审查(包括对服务项目或填报商品的审查),通常情况下,形式审查只关注审查所用资料内容是否真实、完备,以及形式是否合乎要求等,并不要求审查所用资料的法律真实性以及合法性。《物权法》第12条明确规定了登记机构职责范围,在登记机构审查时应尽量做到以下几个方面:询问申请人相关登记事项;要求申请人提供必要材料,如权属证明等;及时、如实地登记相关事项;以及法律法规规定的其他职责。对于不动产登记中需更多补充说明的,登记机构可即时要求申请人提供材料,如若有必要,可进行实地审查。通常情况下,《物权法》是确立了一种登记机构形式审查为主、实质审查为辅的原则。
根据我国物权法等法律规定,登记机构不具有实质审查的权限,只承担形式审查。因为,如果授予登记机构实质审查,这也就说明了登记机构拥有确认物权的权利。但根据我国《物权法》中第32条内容可以得出,只有法院或者仲裁机构拥有确认物权的权利。在这,实质性审查牵涉到合同效力审查,如果房屋买卖合同或设定其他权利的合同被撤销或宣布无效,那么该不动产登记就成了错误登记,换句话说,只要完成不动产的登记,这个不动产登记就保证了合同的合法性和有效性。根据《合同法》第127条规定,在国家法律法规限定的范围内,工商行政管理部门及其他行政主管部门在职责范围内,要对那些利用合同侵害国家、社会公共利益的违法犯罪行为进行处理。也就是说,对于不动产的审查,在法院或仲裁机构确认合同无效后,才可交由行政机关行使监督处理,行政机关根本没有权限确认合同的效力,因此,登记机构实质性检查无从谈起。
不动产登记要求对相关事项具有实质性且与真实情况一致的审查,然而登记机构自身能力存在限制,又受制于一定的房率权限,因此这就要求在进行不动产登记时引入强制公证,对于不动产登记的强制公证首先需要公证机构进行实质审查,其次再有登记机构对公证的文书予以形式审查,从而实现不动产登记顺利完成。
二、不动产登记和强制公证之间并不存在矛盾
不动产登记制度作为物权法中一项极为重要的制度,其法律意义是不动产转让未登记不发生法律效力。行政登记不同于法律手段,其没有义务,同时也没有能力保证不动产转移关系人交易公平性和已死表示真实性,而是最终由当事人负责。如果在不动产登记中引入强制公证,那么不动产的转移合同则必须公证,公证人要保证对交易的合法性、公平性、当事人已死表示真实性负责,从而确保行政登记拥有法律基础。
强制公证是法律要求公证人的社会责任或一项义务,其与行政登记并不矛盾。第一,公证人无正当理由不能拒绝当事人公证申请;第二,当事人按自己意思签订合同,公证人物权将自己意思强加于当事人;第三,公证人必须履行咨询、效力义务,确保当事人签订合同有效合法;第四,公证人要对自身职业过错承担责任。从这个角度去看,强制公证与行政登记相得益彰、并行不悖。
三、不动产登记中强制公证的原则
(一)必要性原则
在不动产登记过程中,要控制使用强制公证范围,只有在必要的情况下才进行强制公证,这样可以避免加重当事人的负担。从必要性原则出发,一旦确定要进行强制公证,要以登记机构的审查权限和伸长能力为基础,对于一些登记机关有能力和权利审查的事项,没有必要规定强制审查。当然,对于一些登记机构没有能力或者没有权利审查的事项,可以考虑进行强制公证。
(二)公平性原则
通常情况下,申请人提交材料时,被要求支付成本,这是出于风险承担而要求的,正常来说,政府本着为人民服务的原则,应在有能力、有权利审查的情况下对登记材料进行审查,在这个过程中,花费一定的费用、承担一定的风险都是应该的。但若一些申请人因自己特殊申请,需要登记机构给予另行审查,并同时承担另外的风险,在这种情况下,本着公平的原则,申请人需支付相应的成本。
(三)吸取实践经验