发布时间：2023-09-27 10:02:37
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未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及欧洲国家被广泛适用且取得了良好的社会效果。目前,此项制度虽然在我国一些地区有所实行,但欠缺普遍性、规范性和长久性,有“犹抱琵琶半遮面”的状况,对未成年人犯罪应否适用及如何构建刑事和解制度等问题,学界目前尚存争议。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵义
未成年人犯罪刑事和解,其具体涵义是指被害人与加害人在司法机关的主持下,通过加害人向被害人认罪悔过,请求被害人谅解,赔偿或弥补犯罪行为给被害人所带来的损失,经双方达成和解协议后,再由司法机关作出撤案释放、相对不、免以刑事处罚或在量刑时作出从轻减轻处理。这样,既体现刑事和解制度的价值理念,又体现宽严相济的司法制度,对于保护被害人和加害人的合法权益以及建设社会主义和谐社会,具有其深刻的现实意义。同时,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的机会。
二、未成年人犯罪刑事和解的意义和作用
未成年人犯罪刑事和解是相对于成年人犯罪而言的,从适用的对象上看,是在现行刑法框架内对一些轻微伤害案件的折衷处理,降低诉讼成本,提高诉讼效率,防止未成年人再犯罪,更好地保护被害人的合法权益等方面确实有一定的积极意义。
(一)有利于改善犯罪人与被害人之间的关系,对被害人的心理治疗有良好的效果
在和解的过程中,通过与加害人的深入接触,得到来自加害人真诚的道歉和安抚,在精神和物质方面得到了补偿,被害人能够充分渲泻情感,积累的恐惧感和焦虑感会明显减轻,有助于因受犯罪侵害受伤的心灵得到康复,过分压抑精神得到缓和。
(二)有利于被害人合法权益的实现
在现实的司法活动中,尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权,但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”,被告人由于种种原因,被判决后多数均不履行“欠条”的内容,其监护人亦会因被告人被判刑而心怀恨意,不再替被告人去履行“欠条”,使被害人无法挽回因犯罪造成的损失。如果在未成年人刑事案件审判中适用“刑事和解”,有利于促使被告人积极悔过赔偿,增加因和解后嫌疑人得到从轻、减轻或免除处罚的机会,其监护人亦会乐意去履行赔偿义务,从而达到修复被破坏的社会秩序和关系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建设社会主义和谐社会
而刑事和解,是作为解决刑事犯罪的有效方式之一,是建设社会主义和谐社会的重要组成部份。刑事犯罪往往对和谐幸福的社会关系造成不同程度的威胁与破坏,如何使因犯罪行为而造成破坏了的社会关系得以修复,单凭刑事惩罚来制约是远远不够的,而且其效果远远不及刑事和解产生的社会效果好。这种良好的社会效果是对被侵害客体的一种积极、全面的恢复,对被害人亦是精神和物质损害的修复。刑事和解不诉方式办理的案件,其法律效果与社会效果都比较好。被害人的权益得到了保障,而加害人受到教育及付出代价,双方矛盾得到化解,有利于和谐社会的建设。
(四)有利于矫正犯罪,实现未成年人的改造
刑事和解,旨在保证法律在合法的前提下,更为正确、合理的实施。对于心智还未完全成熟的未成年人来说,一时的犯罪行为,可能来自一时的冲动或为了一点的金钱物质诱惑,其本质的内在优点可能只是一时被掩盖而已。如果加上适当的教训和引导,使其重新踏上正确的道路,远比使用严酷的刑罚所收到的效果好得多。对于矫正未成年犯的心理,使其健康成长更为有利,更有利于其改造和重新融入社会,其再犯率远比施行刑罚后低得多。
(五)有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本
先进的司法活动,既要实现公平、正义的价值,同时亦应讲求诉讼效率。实践证明,对未成年人刑事和解不诉制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付审判而终结,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力和财力等诉讼资源,为社会积累财富,优化社会财富的配置。为了提高司法活动的诉讼效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费,尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的实施
未成年人犯罪刑事和解的实施,应当包括实施的前提条件、实施阶段、实施范围、实施内容和程序等等。
(一)实施的前提条件
1.确认未成年人的行为确实“有罪”。这只是法律层面上的意义,将嫌疑的身份转化为确实的罪名而已。对于各方面均无争议先行认定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表现方式。事先认定“有罪”,有利于司法机关对和解的审核、认可和实施;有利于加害的未成年人认识到其行为的性质,增强悔罪表现,对积极实施和解收到良好效果;有利于被害人确信和解的公正性,精神上更能得到安抚和治疗,收到和谐地解决存在问题及矛盾的预期效果。
2.自愿原则。和解,就是和谐地解决问题,必须是被害人与加害人双方出于内心的自愿。如果当事人出于胁迫或为达到某种目的,片面地在形式上实行和解,这种“和解”并不能和谐地解决问题,收到的社会效果也不是最理想的,司法机关应当不提倡。
(二)实施阶段
和解于何时提出,于什么阶段实施才合理、合法。笔者认为,案件从移送至判决之前的阶段,是实施和解的最佳时间。因为案件未移送前,属于侦查阶段,案件本身仍存在很多问题需要进行侦查取证,也不利于确认未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有对成年人定案进行干扰的“嫌疑”,因而不宜此时提出。如在案件从移送至判决之前的阶段实施和解,一方面案件证据基本收集并固定,具备翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“认罪”和积极寻求“和解”。另外,因加害人积极“和解”而付出的努力,包括精神和物质上已补偿了被害人,并取得对方谅解及达成协议,有利于司法机关对未成年的加害人实行从轻、减轻或免除处罚,体现公平、公正和合理性。如在判决之后提出和解,其可行性不强,收到的效果也不佳,除非当事人双方真心自愿和解。
(三)实施范围
1.对人的实施范围。笔者认为,我国现阶段只适用于未成年人犯罪案件为宜。在通常情况下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深谋远虑”,其主观恶性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇视社会的心态也不强,其心智具有很强的可塑性,对未成年人施行教育性比惩罚性收到的社会效果要好得多,而被害人更容易宽恕未成年的犯罪人,达成和解协议的可能性也会增加。
2.对案件的实施范围。笔者认为,并非所有的未成年人犯罪均适用和解。近年社会上未成年人犯罪有上升的趋势,对于杀人、抢劫、、贩毒等严重暴力性、恶性犯罪,应该打击的仍要打击,才能有效震慑犯罪分子,保护人民的生命财产。对于刑事自诉案件、情节轻微可能判处三年以下有期徒刑、拘役等轻罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯,应当逐步推广和完善。
(四)实施的内容和程序
1.提出与受理。法官、检察官、辩方人及被害人人等,都可以根据自己的观点与需要向主持和解的司法机关(最好设立专门的机构受理)提出和解的建议,并征求加害人、被害人双方是否有和解的意向,如有就将提案按照要求进入和解预审程序,从刑事和解的必要性、可行性及和解过程的有效性出发进行审核,作出是否批准的决定。
2.实施和解。由中立的主持人根据加害人、被害人双方提出的和解方案,召集双方在一起座谈,使他们能够谈论犯罪行为对各自生活的影响及交换看法,以及对和解方案进行协商,加害人通过承认过错、表达歉意等方式与被害人沟通,对如何赔偿、如何处理加害人等方面达成协议,最终在主持人的主持下双方达成书面赔偿协议及履行协议内容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的问题
刑事和解,是一个非常敏感的司法和社会话题,很容易被群众误解为花钱买刑、有钱就不用坐牢,从而对法律的公正性、公平性产生怀疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,虽然有其必要性和迫切性,亦可能会遭到社会多方的诘难。
(一)逐步转变社会大众的观念
对犯罪未成年人适用刑事和解,让社会大众接受是一项长久性的工作,加大对犯罪刑事和解的宣传和探讨,剖析未成年人犯罪的社会原因,加强预防工作,积极推行保护未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追诉所形成的负面效应,减轻其回归社会适应的困难。
(二)完善刑事和解制度
尽量在制度上体现出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,尽量避免出现人为干扰性、利益冲突性、司法腐败性,多些推广和解前举行社会听证活动,加强和解的事前和事后的监督性,防止加害人通过种种途径、采取不当甚至违法措施影响受害人,迫使其“自愿”和解的现象发生。
(三)避免闯入刑事和解等同经济赔偿的误区
不容质疑,经济赔偿是刑事和解的重要组成部分,实践中经济赔偿亦是刑事和解的通常手段。经济赔偿责任履行后,确实较容易得到被害人的谅解,从而使刑事和解的比率提高。因此,我们应当不避嫌经济赔偿,这对维护被害人的合法权益更有帮助。同时,我们也不能过分依赖经济赔偿,经济赔偿只是和解内容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好双方的沟通,未成年犯罪人真诚忏悔,争取被害人的谅解,尽管被害人最终得不到经济上的赔偿,而在精神上得到了安抚,亦能达到和解的显著效果,这一制度也不会被虚置化。
参考文献:
[1]汤火箭.我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证.
几年来，江苏食品职业技术学院思想政治理论教研部《思想道德修养与法律基础》课程教研室教师坚持以教育观念的变革为先导，遵循高职教育“以就业为导向，以服务为宗旨”的发展路向，以培养学生职业素养为核心，有组织、有计划地推进政治理论课的教学改革，努力提高教学质量，加强本课程的特色创新。主要体现在以下几个方面：
一、创新教学理念，把握课程功能定位
基于多年的教学实践，已形成了一套全新的教学理念：突出了师生共同探索、教材和课外读物并用、课堂与课外并行、传授知识与培养能力并重的理念。《思想道德修养与法律基础》课程目标的定位，是让学生成为“基础厚、知识宽、能力强、有较高的职业素养和创新精神”的高端技术人才。
二、创新教学模式，调整理论实践比例
本课程教师贯彻“三贴近”（贴近社会发展实际、贴近学生生活实际、贴近学生思想实际）原则，坚持理论联系实际，做到知与行的统一，将教学内容的政治性、思想性、知识性、创造性、学术性、趣味性融为一体，创立“知行教学模式”，即总体上用一半时间简明讲授课程理论知识，用一半时间开展形式多样的活动。
这种用一半教学时间进行课堂教学，用一半教学时间进行多样化教学的教学模式，在具体实施中，又采用“三大模块”（即理论教学模块、能力训练模块和实践能力模块）组织教学。
1、在理论教学模块上，完善教学内容、改进教学方法、采用“案例教学”方式、注重教学效果；
2、在能力训练模块上，加强课堂讨论和交流环节，提高学生的辩证思维能力和语言表达能力，采取“课题项目研究”形式，鼓励学生进行专题调查研究，锻炼并提高学生的学术研究能力；通过开放式教学，不断巩固课堂教学效果。
3、在社会实践模块上，积极开展第二课堂活动，通过社会调查、参观访问、观看影像资料、进行论文写作等形式，不断提升学生的观察问题、分析问题和解决问题的能力。尤其在社会调查方面，鼓励学生按照个性发展，倡导学生自主设计，为学生提供尽可能大的自我发展、自我创造空间。
三、改进教学方法，加强师生互动
这些年来，本课程教师不断探索新的教学方法，大胆采用专题式教学法、案例式教学法、研讨式教学法、课题项目研究方法等，明显增强了教学效果。
1、专题式教学法。
所谓“专题式”教学法，是指教师在讲授某一基本理论时，结合现实社会中存在的热点问题，进行专题性讲解。这种教学法的特点在于：一是问题集中，重点突出，分析透彻，具有深刻性；二是围绕一个主题在理论与实际两个方面扩展，知识信息量大，对学生感染力强；三是改变了照本宣科地讲解，促进了教师的教学研究，有利于教学水平的提高。只要坚持理论与实际相结合，问题抓得准，研究比较深入、分析比较透彻，就可以收到较好的教学效果。实践证明，专题式教学法，既有深刻的理论分析又有具体生动的材料说明，学生听后满意，感到既不是空洞的说教，又不是就事论事、单纯的材料堆积，能较好地解决学生思想中的深层次问题。
2、案例式教学法。
鉴于学生基础理论知识薄弱，抽象思维能力不强的特点，教师采用深入浅出、通俗易懂的“案例教学法”。所谓案例教学是指把案例引入课堂环节，以实例的形式向学生提供若干特定的情境，引导学生综合运用所学的理论知识，去分析解决实际问题的一种教学方法。案例教学将部分真实生活引入课堂，使学生在一段相对短的时间内就亲临般地经历一系列的真实事件和问题，接触各式各样的具体情境，实际、生动，富有吸引力和启发性，从而能有效地提高学生运用所学理论和知识分析、解决实际问题的能力。
3、研讨式教学法。
研讨型课程宗旨在于培养学生探究性学习的能力。研讨型课程以激发兴趣、促进思辨、拓展知识为教学目的，以发现问题、寻求思路为教学方法，以启发、阅读与交流为主要方式，强调教师与学生的合作，强调学生之间的合作关系，强调学习的过程。可以说，研讨型课程的最大的优势就是“培养学术兴趣、拓展学识学养”。
本课程重视课堂讨论。每次讨论时，需要精心策划，认真设计主题，确定代表不同意见的发言小组，使他们扮演不同的角色。在学生讨论时，教师要会倾听、善引导，不要轻易否定学生意见。对正确的认识和独到见解要充分肯定，对模糊的错误认识要加以引导和纠正。课堂讨论的主旨不是要拿出一个唯一正确的结论，而是要激发学生进行主动的思考，培养其审时度势、明辨是非、积极进取、勇于探索的能力和精神。
4、“课题项目研究”教学法。
“课题项目研究法”集“听、说、读、写、行”于一体。一般在开学初，要求学生以志愿方式组成课题研究小组（人数以2至5人为宜），拟定并递交课题项目计划书，内容包括项目名称、课题内容、研究大纲、研究方式和途径以及最终成果形式。老师在对研究计划初审后，通知学生正式开展课题研究活动，并自始至终指导、帮助学生研究。
在这里，“听”——是指学生聆听老师的悉心指导，听取老师的合理性建议。“说”——是指教师讲清基本理论，讲求研究方法和技巧，同时调动学生积极性，加强课堂讨论，激发学生兴趣，鼓励学生就难点、疑点、热点问题积极发言、上台演说、“答记者问”等。“读”——是指利用现代化多媒体教学手段，让学生阅读教材、阅读参考资料，寻找和发现问题等。“写”——是指让学生动手撰写心得体会、读书笔记、命题文章、调查报告、建议提案、学术论文等。“行”——是指鼓励学生参加社会调查、考察社会状况，在更深层次上思考问题。通过加强课后实践活动，促使学生“知行合一”。有利于深化课堂教学，积累实践经验，提高学业水平，培养团队合作精神，开阔知识视野，增强动手能力、社交能力和实践能力。
四、考核方式多元化改革。
对学生学习成绩评定和考核方式的改革，主要做法是将平时考核成绩与学生理论、实践成绩相结合。平时考核包括学生上课出勤、日常行为表现、课上讨论交流发言、参加活动情况等方面，并对那些在课题项目研究、社会调查实践中成绩优秀、成果突出的学生给予充分考虑。学生的期末考试成绩，可以是通过参加期末笔试的方式取得，或可以通过递交调查报告或研究论文的方式充当，或者将考试和调研成绩迭加优选。通过教学模式的改革，用平时作业、实践调查等多种元素进行考核，尤其是结合大学生普遍存在的问题进行调查，激发了学生的学习兴趣，达到自我教育的目的，大大提高了教学质量，提升了学生的职业素养，取得了良好的教学效果。
参考文献
[1].进一步加强和改进大学生思想政治教育工作，大力培养造就社会主义事业建设者和接班人[N].中国教育报，2005-1-9，（1）.
[2]牟德刚.关于高校思想政治理论课实践课程设置的思考[J].思想研究，2006，（5）.
[3]黎光明：要重视高职学生职业素养培养[J]. 当代教育论坛， 2007，（8）
与传统合同法学者的观点不同，在经济分析法学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”（注：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。）合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择。”（注：holmes：the common law（m.dew howe edn，1963），p.324.）经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。正如其代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出的那样，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”（注：posner：economic analysis of law[led 2，boston and toronto （977）j，p.89-90.）
从某种意义上讲，效率违约体现了两大法系在违约责任理论认识上的分歧，效率违约的两大理论依据均来自学者们对这些分歧的探讨。分歧之一是违约行为在道德上是否应受谴责。大陆法系学者一贯认为违约行为在道德上的应受非难性历来是合同责任存在的重要依据。但美国学者霍姆斯（oliver holmes）对此有不同的看法。他认为，道德与法律的混淆在合同法中表现得最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了两者的关系。合同当事人在道德上并不负有履约的义务，“因为一个合同当事人具有一种选择-履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”。（注：holmes：the common law（m.dew howe edn，1963），p.324.）“信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样。”（注：holmes：the path of the law 10，harv l.rew p.457 458-469（189）。）霍姆斯所主张的违约不涉及道德因素的观点对普通法的合同责任理论产生了深远的影响，成为效率违约的重要理论依据之一。分歧之二是违约责任应体现为制裁功能还是补偿功能。大陆法系学者普遍以为，违约责任是对违约行为的一种法律制裁，因为民事责任与民事制裁的外延是同一的，“责任为违反义务者应受一定制裁之根据也”。（注：郑玉波：《法学编论》，三民书局1987年版，第116页。）但违约责任具有制裁性的观点，受到霍姆斯等人批评，霍姆斯认为，违约责任不应具有制裁性而是一种“分配风险”（allocation of risk）的方式。美国学者dowson也认为“传统合同补救法津的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补尝因违约所致的损失，……当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式”。（注：dowson：contracts，the foundation press，inc 1987，p.31.）上述学者们的观点在美国《合同法重述》第2版第355条也有所体现。可以说，违约责任的补偿性是效率违约的又一理论依据。
在其后的发展过程中，两大法系国家虽然在合同法领域中表现出一定程度的趋同与融合。但大陆法系学者（包括我国合同法学者在内）始终没有接受效率违约理论，并一直对其进行着尖锐的批评，归结原因主要有两点：第一，效率违约容易助长人们的功利主义倾向，淡化合同责任意识，不利于维护交易安全，保障交易秩序；第二，因履行利益难以精确计算，效率违约无法保证给非违约方以充分的补偿。在这里，我不想对效率违约理论本身的褒贬作过多的评说，只想就该理论所体现的效益原则和经济分析手段对我国合同法的借鉴意义谈一些自己的看法。
二、效率违约理论对中国合同法的借鉴意义
效率违约理论的突出特点在于把效率（effieiency）从经济学领域引入合同法领域，弥补了单纯法律分析方法的不足。不可否认，效率违约理论中包含着重要的经济学观点即在违约行为发生时，法官要求当事人实际履行还是赔偿对方损失，取于合同的履行成本与合同双方收益的比较。对此，波斯纳曾在《法律的经济分析》一书中举例说明如下：甲厂与乙厂签定协议，委托乙厂为之加工100，000个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到10，000个器件后，其生产的机器在市场上出现滞销。甲厂立即通知乙厂终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。波斯纳认为，在这种情况下，为避免资源的损失浪费，使有限的社会资源获得最佳配置，法院应终止原合同的效力，判决用损害赔偿的方式代替实际履行。
应该说，波斯纳所举的例子具有一定的代表性，在市场经济条件下大量的违约行为中确有相当一部分是当事人在权衡比较了履约成本与违约收益后做出的。按照大陆法系“契约必须遵守”的法律观念，这些行为显然是不能提倡和鼓励的，但却往往使我们陷入这样的尴尬境地：一方面不实行履行合同，是对合同效力和契约价值的破坏；但另一方面，尊重合同的效力并实际履行合同，又会造成社会资源的浪费甚至在某些场合会对违约方构成不公平，如何取舍就涉及到一个平衡社会一般公平正义与个别公平正义关系的法理问题。维护公平正义是一切法律的首要价值。合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安全，即“通过对交易行为作出普通的调整，使交易双方受到平等的待遇，从而体现社会公平正义观，维护理想的社会秩序”。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第363页。）但是，这种对“交易行为的普遍调整”至多只能实现社会的公平正义，即一般公平正义，它无法保障个别公平正义的实现，这不仅是合同法局限性之所在，也是所有成文法的缺陷。因为“法律绝不可能一种即约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”。（注：博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第8页。）但是，我们决不能因此无视对于个别公平正义的牺牲，因为没有个别公平正义的存在，社会一般公平正义也就如同海市蜃楼般虚无缥缈。为了克服成文法的局限性，为了避免法律适用的过于僵化而导致的不公正，应在遵循合同效力普遍性的前提下，赋予法官一定限度的自由裁量权，使其在处理具体案件的过程中可以对一般的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平和正义。正是从这一原则出发，波斯纳运用经济学中的效益原理对上案作出了合理的评判，用损害赔偿替代实际履行合同，即维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。
在我国合同法领域，上述成文法的局限性表现得尤为突出。我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常不作干预。这一方面是由于我国是以制定法为主的国家，法官司法创造性较差，难以突破法律对合同效力的即有规定，另一个重要原因则在于无论是《民法通则》还是《中华人民共和国合同法》都未将“效益”作为基本原则加以规定，使得我们的法官无法象波期纳那样自觉地运用经济学中的效益原理“通过分析交易过程中的成本与风险之间的关系，借以评判违约当事人的行为动机和结果”。（注：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。）其结果是社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中增加了法院执行监督的负担，更为严重的是它强化了违约责任的惩戒功能而削弱了其社会补偿性，加剧了社会公平与社会效益之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。
针对这种情况，我认为有必要深入研究经济分析法学派提出的效率违约理论，借鉴其中的效益原则和经济分析方法来完善我国合同法中的违约责任替论。违约责任的替代是指当一种违约责任不能由违约方承担时，由其承担另一种违约责任。在大陆法系国家违约责任的替代通常是指由损害赔偿替代实际履行，相反的替代主要存在于英美法系国家的合同法理论中。我国统一合同法在第110条对违约责任的替代及替代条件做出规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。其中在与效率违约有关的第二条中的“履行费用过高”因缺乏明确的判断标准，使其作为违约责任的替代条件显得不够严密，不免使人产生这样的质疑；过高的标准是什么？究竟多高的履行费用法官才允许违约方以损害赔偿代替实际履行呢？借鉴效率违约理论中的效益原理，我认为当违约方履约的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法官就应该允许他用损害赔偿代替实际履行。因为在这种情况下，履约所需要的财力，物力将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，在违约责任替代后，违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而最大限度地削弱了违约给合同双方造成的损失。
